El Título I sintetiza principios generales del derecho penal contemporáneo (nullum crime sine poena, ley más benigna, ofensividad). Aunque en la práctica la mayoría de ellos se dan por supuestas, se propicia incluirlas –dice la EDM, Exposición de Motivos- porque "el traslado de teorías provenientes de un estado legal a un estado constitucional ha dejado en la jurisprudencia – y en buena parte de la doctrina – una peligrosa huella de culto a la letra de la ley infraconstitucional, en desmedro de la prioridad de la ley suprema y en ocasiones en abierta violación a ésta".
Habiendo dicho esto, enfatizamos dos puntos especiales, y no tan obvios, del artículo 1º.
Culpabilidad
El primero es el de la culpabilidad, el presupuesto lógico de la aplicación de la pena. Como las penas no son "fijas" (hay escalas de mínimos y máximos y, como veremos luego, alternativas de sustitución), la culpabilidad debe ajustar con la medida del reproche endosable a un hecho punible. El PCP dice entonces que "para la determinación del delito y de la pena no se tomarán en cuenta el reproche de personalidad, juicios de peligrosidad ni otras circunstancias incompatibles con la dignidad y la autonomía de la persona".
La idea detrás de esto no es sino la consecuencia lógica del derecho penal de acto (se paga por lo que se hizo) por oposición al derecho penal de autor (se paga por lo que se es, o por lo que se presume que alguien es) que en forma camuflada reaparece cuando se proponen hacer cálculos de "peligrosidad" para determinar una condena de un modo que presupone que el sujeto reincidiría (lo que significa que lo estamos penando a cuenta de un futuro delito).
Anticipando alarmadas lecturas lineales que vean en esto una conspiración garantizta, aclaramos: esto no significa que un hecho violento no sea más grave y no merezca mayor pena, pero lo es por lo que ha supuesto el hecho en sí.
Ofensividad y peligros
El segundo aspecto que destacamos es el principio de ofensividad, que el PCP expresa así:
"no hay delito sin lesión o peligro efectivo para algún bien jurídico"
La EDM explica las implicancias de ello, argumentando que "se ha abusado del nebuloso concepto de peligro abstracto para anular la premisa general mediante la apelación a peligros muy remotos o inexistentes (mediante una presunción juris de peligro). Por tal razón se exige que el peligro sea efectivo, lo que para el lego parece obvio, pero para el penalista y, en función de la experiencia sufrida, se hace menester expresarlo a fin de que los jueces no se confundan con racionalizaciones".
Aquí se da la primera de las -muy pocas- "disidencias" en la Comisión (a vuelo de pájaro compilamos algunos tuits sobre ello aquí). Federico Pinedo argument así:
El principio de ofensividad incluye el peligro estadístico, y en esto consiste el peligro abstracto. Por lo tanto nos parece inconveniente pretender su eliminación, siendo que vivimos en una sociedad de riesgos (como se caracteriza a la sociedad moderna) que impone la necesidad de cautelar esos riesgos con la mayor amplitud posible. El peligro abstracto no es un no peligro ni tampoco una presunción de peligro; es un concepto necesario para mucha de la legislación penal vinculada con modernas actividades peligrosas.
En nuestra opinión, el párrafo debería decir:
c) Ofensividad. No hay delito sin lesión o peligro para algún bien jurídico.
Nosotros compartimos esta disidencia de Pinedo. Semantizando, tal vez una forma de razonar el asunto sea pensarla como no incompatible con el texto puro: un peligro estadístico después de todo es un peligro efectivo, no una mera conjetura.
En el próximo post, de acá a una hora, hablaremos sobre "dolo" y "culpa".
Recomendamos siempre leer el texto de estudio -con Código + fundamentos- que se puede descargar en Word desde este enlace.