765.- Concepto. La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal.
La última frase es la que más dudas suscita. En primer lugar, es válida la contratación en moneda extranjera. En segundo lugar, el deudor puede cancelar la obligación con "el equivalente" en moneda nacional (y en ese sentido el Código se apartó del Proyecto de la Comisión, que decía que un deudor sólo puede obligarse pagando con moneda correspondiente a la especie designada, tenga o no "curso legal")
La determinación "judicial" de "el equivalente"
Equi-vale (vale lo mismo) aquello que permite al acreedor proveerse o conseguir, con esa cantidad de "pesos", la "cosa" u objeto del contrato en la cantidad debida.
Cuando aplican condiciones o restricciones a la adquisición de moneda extranjera (escenario de control de cambios) el equivalente no puede ser el de una cotización "oficial" sujeta a restricciones tales que en la práctica no permiten al acreedor obtener libremente los dólares, reales o euros que le son debidos.
En tales casos, el "equivalente" debe ser determinado en función de la cantidad de dinero argentino que permita al deudor proveerse legalmente de la cantidad de moneda extranjera debida.
En el escenario actual, y como solución práctica, la pauta a utilizar más fácilmente operable es la de fijar la equivalencia en función de la cotización de la operación del llamado dólar "contado con liquidación" (CCL; cuando escribimos esto, el dólar oficial está a 8,74 y el CCL a 13,770). Obviamente, ningún juez va nunca a determinar el valor de una deuda utilizando como pauta la del dólar blue, que más allá de "publicarse" no tiene parámetros determinables de cotización.
La pre-determinación "contractual" de "el equivalente"
Ahora bien, dado que el escenario de control de cambios no es inédito en nuestro país, y que los que redactan contratos siempre piensan en curarse en salud ocurre esto: la enorme mayoría de los contratos en moneda extranjera que se firman tiene incluidas no una sino varias alternativas de cómo se determina la forma debida de cumplimiento del deudor en caso de que no sea posible adquirir la moneda pactada por restricciones legales o reglamentarias (contado con liqui, compra de moneda en otras plazas, etc.).
Si estas cláusulas de conversión son válidas, el tema del "equivalente" está resuelto en el mismo contrato.
La historia legislativa nos da una pista aquí: una primera versión del Proyecto 2012 del Ejecutivo hablaba de que el equivalente se debía considerar según "cotización oficial". Suprimida esta frase en lo que se terminó enviando al Congreso, y en lo que se terminó votando, está claro que el legislador renunció a fijar esa pauta como el parámetro de conversión "indisponible".
Esto significa que las cláusulas "alternativas" de pago definidas en los contratos deben presumirse válidas (si las partes pueden convenir los términos de su obligación -pueden lo más- también pueden fijar los parámetros de conversión o "equivalencia" -pueden lo menos-), salvo, claro está, que del resultado de sus términos resulte una deuda desproporcionada o abusiva (parámetro de conversión a libras de carne, a lo Shylock).
(Nótese que aún concediendo que la última parte del art. 765 es una cláusula "indisponible" esto no variaría la cuestión, porque de ahí no se sigue que el pago tenga que hacerse al valor oficial).