Aunque ambos confluyen en la solución final (pierde la demandante, ganan los buscadores) hay que subrayar algunas ideas y desacuerdos de este fallo, desglosando el voto de mayoría (Highton, Fayt, Zaffaroni) del de la disidencia parcial (Lorenzetti y Maqueda).
Voto de mayoría
1. En primer lugar, queda explícito que es un tema de "libertad de expresión" (siguiendo el escueto texto de la ley 26.032) específicamente a buscar, difundir y recibir información por internet. De ello se sigue que los criterios pensados para tutelar la libertad de expresión "offline" (papel, éter y afines) también valen online. (considerandos 10 y 11)
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| La imagen: eso es lo que sale en el autocompletar de google argentina si uno pone "fallo contra ". Me pregunto cual es el "fallo contra camioneros", y por qué la gente lo busca tanto. |
2. No hay "responsabilidad objetiva" de Google. La "objetiva" es la responsabilidad "sin culpa", por lo que sería el riesgo creado o asumido por una operatoria, en este caso, informática de compilación. Desde luego, Google (o Yahoo) podrían ser demandados y condenados cuando tengan "responsabilidad subjetiva" (haya dolo o culpa en su actuar). (Considerando 15)
3. La Corte cita, y entiendo que al hacerlo la hace propia, la Declaración Conjunta de las Relatorías de la Libertad de Expresión sobre Internet que establece que nadie puede ser responsabilizado por contenidos generados por terceros (Cons. 16). En este contexto, precisa que responsabilizar a los buscadores, es, como sugeríamos en este post de 2009, equivalente a condenar a un bibliotecario por lo que diga un libro que nos alcanza. Y luego hace otra analogía, para explicar por qué la pretensión de aplicar responsabilidad "objetiva" en este tema "es de una llamativa insustancialidad":
Si a la vera de un camino se desarrolla una actividad ilícita -que, por hipótesis, debe ser condenada- no por eso puede sancionarse al responsable de la ruta que permite acceder al lugar, con el peregrino argumento de que hizo más fácil la llegada a aquél.4. No es un bill de indemnidad judicial. La Corte concede que un buscador puede ser responsable por un contenido que le sea ajeno, "cuando haya tomado efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido", "si tal conocimiento no fue seguido de un actuar diligente" (Cons. 17). No es una responsabilidad automática, sino que se dispara toda vez que no haya un "actuar diligente" posterior.
5. La Corte quiere decir, mas allá del caso, algunas cosas sobre cuándo se considera que un buscador tomó "efectivo conocimiento". ¿Es porque tiene que atender a un particular que le denuncia la ilicitud de un contenido? ¿O sólo se hará eso previa determinación de una autoridad que determine la ilicitud del contenido?
6.a. Y allí la mayoría de la Corte hace una distinción, muy elegante y funcional, entre ilicitud "manifiesta" (cita una lista no taxativa de casos: pornografía infantil; datos que faciliten la comisión de un delito, que hagan apología del genocidio o incitación a la violencia, montajes de imágenes notoriamente falsos; violaciones a la privacidad en fotos de actos que, aún no siendo sexuales, sean incuestionablemente privados) y la que no es "manifiesta". En este último caso, no basta con la mera petición del interesado a la empresa, y el buscador sólo está obligado a retirar un contenido cuando haya orden de una autoridad judicial o administrativa competente (Cons. 18).
6.b. La "minoría" que veremos luego sigue esta línea en su propio voto (cons. 21), aunque (a) su lista "ejemplificativa" es más corta y no incluye, por ejemplo, eso de "montajes de imágenes notoriamente falsos", y, (b) significativamente, no suscribe esa pauta de que en ilicitudes no manifiestas el buscador está cubierto mientras no haya orden judicial o administrativa de retiro.
7. A partir de los consds 23 y subsiguientes la Corte sigue hasta el final su analogía web = prensa , y va perfilando su idea de que "filtrar" es "censurar". Y, consiguientemente, la mayoría dice que toda forma de filtrado excluyente de contenidos ("a futuro") tiene una presunción adversa de inconstitucionalidad, un principio que "sólo podría ceder frente a supuestos absolutamente excepcionales" (cons. 28).
El voto de la (por ahora) minoría
9. Hasta ahí, estamos hablando de un pedido que no debe ser "genérico" sino específico, identificando los enlaces y sitios que alguien pretende excluir, y que por esa misma razón pretende remover enlaces a lo ya publicado.
10. Pero a continuación, este voto se plantea si es admisible que se pueda articular una acción para que los "motores de búsqueda" sean obligados a prevenir futuros "eventos dañosos" (así lo pone). Y su respuesta es que se trata, SI, efectivamente, de una acción que puede plantearse más allá de que no esté legislativamente regulada. Llamémosle "injuction de remoción", o "amparo digital", o "hábeas internet" (terminología de AGD).
11. La minoría de la Corte cubre un poco el alcance de esa acción: dice, en el Cons. 33, que "la sentencia que hace lugar a una acción preventiva debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la proporcionalidad y la eficacia en la obtención de la finalidad". Esta prudencia se pierde un poco con la pauta final del cons. 34, en donde dice que "la sola amenaza causalmente previsible del bien jurídico habilita su procedencia", lo que abre una enorme tranquera para un bozal legal contra los resultados de google.
12. Y cuyo problema central es que lo que tanto nos preocupaba -el efecto disuasivo de la litigación y la autocensura de resultados- se desplace del litigio "tradicional" (el "daños y perjuicios") al "preventivo", con igual potencial de peligro para los derechos a recibir, difundir y buscar información vía web.
12+1. Esto por ahora no es "derecho", sino una opinión minoritaria. Ahora, claramente la cosa tiene final abierto, porque Zaffaroni dejará de ser juez en enero de 2015, y la votación quedará empatada dos a dos. Esta doctrina puede quedarse en el campo testimonial si el nuevo juez sigue a la (hoy) mayoría, o variar si al momento de fallar otro caso como este se adhiere a la hoy minoría. En este ultimo punto, muy obiter dictum, hay final abierto.
----> Aquí pueden ver el fallo de la Corte (PDF con resaltado de los puntos principales). Las audiencia públicas de "amicus curiae" y de partes (ni la mayoría ni la minoría dicen ni una palabra sobre sus argumentos) pueden verla en estos videos: 21 de mayo y 29 de mayo. En aquel entonces hubiéramos pensado que llegar a la final de la Copa del Mundo era un gran logro, y ahora nos parece insuficiente.
Posdata sobre "thumbnails". Los "thumbnails" son las imágenes reducidas que google pone en los resultados de su búsqueda de imágenes. Era pertinente al caso porque la demandante B. R. decía que esas imágenes eran reproducidas sin su autorización. La mayoría resuelve el caso con la siguiente lógica: no cabe aplicar al buscador de "imágenes" y al de "texto"reglas distintas. (conss. 20 y 21), y por eso exime de responsabilidad a los demandados. La "minoría" toma nota de que Google almacena los thumbnails en sus propios servidores, deja de ser intermediario (se puede descargar directamente desde el buscador) y resuelve todo según la ley 11.723 (que requiere el consentimiento del retratado para una publicación así) con lo cual postulaba sí condenar a Google en este rubro puntual.