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A propósito de lo ocurrido la semana pasada, he pensado que en el debate de si está bien aplicar sanciones deportivas a un equipo por (graves) inconductas externas (de hinchas y terceros ajenos a los jugadores) hay algo afin al debate de las nulidades penales.
Nuestro sistema, que sigue a EE.UU., adopta el sistema de "exclusión" de la prueba ilegalmente obtenida. Así: allanamiento mal hecho, cae la prueba. El efecto es hiper drástico, porque en esa prueba que "cayó" puede estar lo único que incrimina a un culpable, y el hecho queda impune.
Esto se aplica también a las pruebas obtenidas regularmente a partir de una prueba ilícita (doctrina de los "frutos del arbol envenenado"). Pero aunque es hegemónico en nuestro país (y ni siquiera un invento zaffaronista, ya que tenemos y citamos siempre un fallo clásico de 1891, "Charles Hermanos"), la "exclusión" de la prueba ilegal no es necesariamente el único sistema, ya que se podría pensar en otros (y de hecho se aplican). Por ejemplo: se hace sumario y se sanciona al policía que ingresó sin orden de allanamiento, pero no se excluye la prueba que obtuvo.
De igual modo, muchos propician que la conducta de "cuatro o cinco inadaptados" no puede derivar en sanción "deportiva" a un equipo (pérdida de puntos, pérdida de partido, etc.), por lo que propician que se limite el espectro sancionatorio a lo pecuniario (que el club pague plata) y que se apliquen sanciones contravencionales a los responsables identificados, más alguna sanción híbrida (suspensión de cancha, prohibición de jugar con hinchas locales, etc.).
Incentivos del agente y sentido de la garantía
Dicho esto: ¿está bien que las cosas funcionen así? Para ver cual es el mejor "remedio", el análisis se puede hacer desde el punto de vista de los incentivos del agente y del sentido de la garantía.
Desde el ángulo de incentivos, el efecto disuasorio de la sanción al agente infractor parece ser mas eventual y diferido que el efecto cierto, tangible e inmediato de anular la prueba ilegal. Así, por estructura de incentivos el sistema de "exclusión" de prueba parece tener mejores chances de funcionar en orden a evitar las irregularidades, a dar garantías de no repetición.
Y desde el sentido de la garantía, supongamos que una Constitución nos ha dicho que nuestra casa no puede ser allanada sin orden judicial. Asumiendo que esta garantía sea operativa, nos interesa ver cuál es el remedio más adecuado. La sanción al policía no es ningún "remedio" para el afectado, ya que al final habrá reconocido que se haga algo que según la Constitución no se puede hacer. Es por eso que la garantía puede leerse como dando un derecho derivable de ella: el derecho a no ser condenado por prueba obtenida en violación a la garantia. Reconstruido desde esa formulación, el efecto de nulificación cobra sentido como el remedio necesario.
Si no asumiéramos que el efecto de infraccionar esa regla es la nulidad, lo que ocurriría es que la garantía no será tal sino que va a depender del grado de audacia del comportamiento del agente, que bien puede estar predispuesto interna o externamente a "hacerse cargo" y asumir la sanción (o confiar en que por alguna razón no se la vayan a aplicar).
(Incidentalmente, esto hace que en el sistema penal haya otro incentivo: si un defensor sabe que la denuncia y comprobación de la infracción a la garantía solo derivará en la sanción al agente puede no esmerarse mucho en procurar demostrarla, mientras que sí lo hará si sabe que ello puede implicar la nulidad de la prueba).
Igual recorrido puede hacerse con relación a las agresiones externas en un estadio. El derecho fundamental que opera allí es el de disputar un partido de fútbol libre de graves influencias externas (y, refinándolo un poco más: el derecho a no ser derrotado en un partido de fútbol en el que sus jugadores jueguen bajo lesiones o intimidación). Esa es una premisa que es responsabilidad objetiva de un club (conforme al art. 6 del reglamento de la CONMEBOL) y ningún remedio habrá en sanciones híbridas o pecuniarias para la restauración de ese derecho.
Siguiendo con la analogía, en el fútbol algunos propician que la sanción recaiga sobre "el agente" (el hincha tirapiedra) pero nunca sobre el acto afectado del proceso, el match en si. El tema es debatible, pero yo creo que es mejor la alternativa de las nulidades y las sanciones deportivas, ya que en ello convergen las dos razones del sentido de la garantía y de los incentivos (como ocurre en penal, la mejor forma de evitar las inconductas es que la sanción se proyecte al acto del proceso afectado por el incumplimiento de la garantía, sin perjuicio de que luego haya sanciones al agente responsable en el caso de que se lo identifique).
Con el sistema de exclusión, el policía que allana sin orden sabe que se está jugando no solo una sanción personal, sino la suerte de la investigación toda.
Y que el que tira piedras sepa que se está jugando no solo una sanción, sino la suerte del equipo.
Por algo se autoproclaman (y no solo lo hace la hinchada de Boca) un jugador extra virtual, un jugador número doce. Conforme a esta lógica, ubi emolumentum ibi onus, y el caso se hace trivial, porque no es irrazonable suponer que los equipos puedan ser sancionados por lo que hacen sus jugadores.
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Posdata: Se puede discutir si no estamos haciendo responsabilidad "vicaria" (la pena trasciende más allá del culpable, como cuando se quiere sancionar a la familia del condenado). Lo cierto es que en el fútbol todo funciona con responsabilidad vicaria. El número tres hace un penal y mas allá de la posibilidad de que le saquen amarilla o roja el efecto mediato de la sanción recae sobre el equipo entero, que sufrirá una chance muy concreta de recibir un gol, y acaso de proseguir el partido con un hombre menos o condicionado. "Pagan" todos (¡y los hinchas también!) por la falta que cometió Sensini.
Posdata II: "Los puntos se ganan en la cancha". La afirmación es derrotable. Se ganan en la cancha sólo en tanto y en cuanto los partidos estén disputados conforme a condiciones básicas de competitividad reglamentariamente fijadas. Estamos ciertos de que si un equipo dopa a todos sus jugadores para que tengan rendimientos excepcionales no podría alegar que "ganó en la cancha", y lo mismo funciona si un equipo hace algo que afecte la salud de los jugadores rivales, como darle un laxante en un bidón. Existen otros ejemplos posibles aparte del doping (positivo y negativo) que hacen derrotable la afirmación "puntos se ganan (sólo en) la cancha).
A propósito de lo ocurrido la semana pasada, he pensado que en el debate de si está bien aplicar sanciones deportivas a un equipo por (graves) inconductas externas (de hinchas y terceros ajenos a los jugadores) hay algo afin al debate de las nulidades penales.
Nuestro sistema, que sigue a EE.UU., adopta el sistema de "exclusión" de la prueba ilegalmente obtenida. Así: allanamiento mal hecho, cae la prueba. El efecto es hiper drástico, porque en esa prueba que "cayó" puede estar lo único que incrimina a un culpable, y el hecho queda impune.
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La Pasión de Ponzio (via @scarcito) |
Esto se aplica también a las pruebas obtenidas regularmente a partir de una prueba ilícita (doctrina de los "frutos del arbol envenenado"). Pero aunque es hegemónico en nuestro país (y ni siquiera un invento zaffaronista, ya que tenemos y citamos siempre un fallo clásico de 1891, "Charles Hermanos"), la "exclusión" de la prueba ilegal no es necesariamente el único sistema, ya que se podría pensar en otros (y de hecho se aplican). Por ejemplo: se hace sumario y se sanciona al policía que ingresó sin orden de allanamiento, pero no se excluye la prueba que obtuvo.
De igual modo, muchos propician que la conducta de "cuatro o cinco inadaptados" no puede derivar en sanción "deportiva" a un equipo (pérdida de puntos, pérdida de partido, etc.), por lo que propician que se limite el espectro sancionatorio a lo pecuniario (que el club pague plata) y que se apliquen sanciones contravencionales a los responsables identificados, más alguna sanción híbrida (suspensión de cancha, prohibición de jugar con hinchas locales, etc.).
Incentivos del agente y sentido de la garantía
Dicho esto: ¿está bien que las cosas funcionen así? Para ver cual es el mejor "remedio", el análisis se puede hacer desde el punto de vista de los incentivos del agente y del sentido de la garantía.
Desde el ángulo de incentivos, el efecto disuasorio de la sanción al agente infractor parece ser mas eventual y diferido que el efecto cierto, tangible e inmediato de anular la prueba ilegal. Así, por estructura de incentivos el sistema de "exclusión" de prueba parece tener mejores chances de funcionar en orden a evitar las irregularidades, a dar garantías de no repetición.
Y desde el sentido de la garantía, supongamos que una Constitución nos ha dicho que nuestra casa no puede ser allanada sin orden judicial. Asumiendo que esta garantía sea operativa, nos interesa ver cuál es el remedio más adecuado. La sanción al policía no es ningún "remedio" para el afectado, ya que al final habrá reconocido que se haga algo que según la Constitución no se puede hacer. Es por eso que la garantía puede leerse como dando un derecho derivable de ella: el derecho a no ser condenado por prueba obtenida en violación a la garantia. Reconstruido desde esa formulación, el efecto de nulificación cobra sentido como el remedio necesario.
Si no asumiéramos que el efecto de infraccionar esa regla es la nulidad, lo que ocurriría es que la garantía no será tal sino que va a depender del grado de audacia del comportamiento del agente, que bien puede estar predispuesto interna o externamente a "hacerse cargo" y asumir la sanción (o confiar en que por alguna razón no se la vayan a aplicar).
(Incidentalmente, esto hace que en el sistema penal haya otro incentivo: si un defensor sabe que la denuncia y comprobación de la infracción a la garantía solo derivará en la sanción al agente puede no esmerarse mucho en procurar demostrarla, mientras que sí lo hará si sabe que ello puede implicar la nulidad de la prueba).
Igual recorrido puede hacerse con relación a las agresiones externas en un estadio. El derecho fundamental que opera allí es el de disputar un partido de fútbol libre de graves influencias externas (y, refinándolo un poco más: el derecho a no ser derrotado en un partido de fútbol en el que sus jugadores jueguen bajo lesiones o intimidación). Esa es una premisa que es responsabilidad objetiva de un club (conforme al art. 6 del reglamento de la CONMEBOL) y ningún remedio habrá en sanciones híbridas o pecuniarias para la restauración de ese derecho.
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Sanción de la CONMEBOL según @Eameo |
Siguiendo con la analogía, en el fútbol algunos propician que la sanción recaiga sobre "el agente" (el hincha tirapiedra) pero nunca sobre el acto afectado del proceso, el match en si. El tema es debatible, pero yo creo que es mejor la alternativa de las nulidades y las sanciones deportivas, ya que en ello convergen las dos razones del sentido de la garantía y de los incentivos (como ocurre en penal, la mejor forma de evitar las inconductas es que la sanción se proyecte al acto del proceso afectado por el incumplimiento de la garantía, sin perjuicio de que luego haya sanciones al agente responsable en el caso de que se lo identifique).
Con el sistema de exclusión, el policía que allana sin orden sabe que se está jugando no solo una sanción personal, sino la suerte de la investigación toda.
Y que el que tira piedras sepa que se está jugando no solo una sanción, sino la suerte del equipo.
Por algo se autoproclaman (y no solo lo hace la hinchada de Boca) un jugador extra virtual, un jugador número doce. Conforme a esta lógica, ubi emolumentum ibi onus, y el caso se hace trivial, porque no es irrazonable suponer que los equipos puedan ser sancionados por lo que hacen sus jugadores.
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Posdata: Se puede discutir si no estamos haciendo responsabilidad "vicaria" (la pena trasciende más allá del culpable, como cuando se quiere sancionar a la familia del condenado). Lo cierto es que en el fútbol todo funciona con responsabilidad vicaria. El número tres hace un penal y mas allá de la posibilidad de que le saquen amarilla o roja el efecto mediato de la sanción recae sobre el equipo entero, que sufrirá una chance muy concreta de recibir un gol, y acaso de proseguir el partido con un hombre menos o condicionado. "Pagan" todos (¡y los hinchas también!) por la falta que cometió Sensini.
Posdata II: "Los puntos se ganan en la cancha". La afirmación es derrotable. Se ganan en la cancha sólo en tanto y en cuanto los partidos estén disputados conforme a condiciones básicas de competitividad reglamentariamente fijadas. Estamos ciertos de que si un equipo dopa a todos sus jugadores para que tengan rendimientos excepcionales no podría alegar que "ganó en la cancha", y lo mismo funciona si un equipo hace algo que afecte la salud de los jugadores rivales, como darle un laxante en un bidón. Existen otros ejemplos posibles aparte del doping (positivo y negativo) que hacen derrotable la afirmación "puntos se ganan (sólo en) la cancha).