Existe hoy una casuística muy amplia -que no intentaremos inventariar ahora y aquí- de litigios contra los aumentos de tarifas en gas y energía, y el gobierno está tratando de conseguir el atajo del "per saltum" para obtener un fallo de la Corte evitando paradas intermedias.
De todos los casos el que salió ayer es el más importante, un amparo colectivo caratulado “CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA SOLIDARIDAD Y OTROS c/ MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA”, que se radicó ante el Juzgado Federal de Primera Instancia N° 4 de La Plata y que ayer tuvo su sentencia de alzada en fallo -que puede verse aquí- de la Cámara II de esa ciudad.
El fallo es relevante por dos razones: el "fondo" -la razón por la que anula las resoluciones que disponían los nuevos cuadros tarifarios- y el "proceso" -la razón por la que toma esta decisión con efecto "general"-. Trataremos estos temas en orden de importancia y diremos por qué ocurre que el fondo es lo menos importante de los dos asuntos.
El fondo
El fallo de la Cámara -firmado por los camaristas Cesar Álvarez, Olga Calitri y Leopoldo Schifrin- invalida los aumentos pero no por una cuestión, digamos, "confiscatoria", no por considerar que la energía es un derecho humano, sino por un tema procedimental: la falta de audiencia pública previa a su redeterminación.
El tema es hipertécnico y vamos a tratar de simplificarlo.
El gobierno entendió en su momento, y argumenta judicialmente, que no se precisa audiencia ahora ya que, estando pendiente una readecuación "integral" de las tarifas, lo que se imponía era una que es de carácter "provisoria" -para la que a su vez en su momento se habían hecho audiencias, hace años-.
El fallo dice al respecto que no valen como tales las audiencias públicas celebradas años atrás en circunstancias sociales y económicas disímiles. Y, a un nivel más general, avanza mas allá: adhiere a la tesis de que como herramientas de participación y protección de los derechos de los usuarios y consumidores, las audiencias deben garantizarse para permitirles a estos ejercer su derecho de participación contemplado en el art. 42 de CN.
En suma, en tarifas de servicios públicos la exigibilidad de las audiencias seria predicable siempre que se trate de una decisión trascendente, y se caracteriza a los aumentos cuestionados en ese sentido como "una modificación sustancial de la posición de los usuarios que ocasiona una afectación difícil o imposible de revertir con posterioridad", más allá de su nominal "transitoriedad"-.
Detalle técnico: el fallo que tratamos distingue los casos donde se aumentan tarifas de los casos en que se incorporan a las facturas "cargos tarifarios" que son rubros que engrosan la boleta pero que no van al concesionario sino que se usan para pagar inversiones necesarias (esta distinción es necesaria porque hace poco la Corte dijo que en estos casos no se requería audiencia pública, y la Cámara debe distinguirlos para explicar por qué no se aplicaría tal jurisprudencia).
Intermezzo sobre las audiencias públicas
Habiendo hablado la Cámara, este es un tema importante que deberá definir la Corte: cuánto se permite tirar de la cuerda hermenéutica del art. 42 para sostener la exigibilidad de las audiencias y en qué situaciones (y, luego, cuánto se permite tolerar la obsolescencia de audiencias "antiguas" como pasos validantes de aumentos adoptados años después). Yo creo que hay margen para ampliar y mejorar la fundamentación técnica que hizo la Cámara en el fallo. Y creo que, en efecto, aumentos tarifarios tangibles en tarifas de sspp hechos sin audiencias hechos sin previa audiencia son incompatibles con la intepretación más funcional, operativa, del art. 42 CN.
Dicho esto: que quede claro que las audiencias públicas no son un "plebiscito" para recabar opiniones a favor y en contra, que tenga carácter vinculante. Así, por ejemplo, en el fallo se cita jurisprudencia que resalta que "la realización de una audiencia pública no sólo importa una garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder". Desde luego, lo recabado en la Audiencia Pública luego puede servir de base a una impugnación de la decisión si no hay razonabilidad discernible en los nuevos cuadros tarifarios.
Eventualmente, el recorrido que se sigue de confirmarse el fallo es que se deberán hacer estas audiencias, y en base a lo allí captado decidir el quántum y el timing de los aumentos requeridos. Porque, en efecto, no tendremos derecho adquirido a mantener a perpetuidad el cuadro tarifario del año 2015.
La segunda cuestión nos conduce al proceso, pero es importante en la práctica porque es la razón por la que se le asignan a este fallos efectos "para todos". Hacia allá vamos.
El proceso
La Cámara platense utiliza la "acción colectiva" que la Corte adoptó en "Halabi"-aquella inconstitucionalidad de la llamada ley "antiespía"- en el año 2009 (escribimos sobre ese fallo aquí).
A grandes rasgos la acción colectiva es un proceso que involucra potencialmente a todo un subconjunto de afectados y permite que se discuta la cuestión en un litigio único que tendrá efectos para todos. Son conocidas las acciones de clase en los Estados Unidos -ese es su molde, citado explícitamente por la Corte- contra tabacaleras, contra fabricatnes de automóviles por productos defectuosos, etc. Las demandas similares son en principio absorbidas por la acción colectiva, y así habrá un solo proceso y un solo fallo de fondo, mas allá de que luego en la etapa de ejecución pueda derivar en acciones reparatorias diversas o liquidaciones indemnizatorias diferentes según categorías de afectados.
La acción de clase criolla quedó desde entonces sin legislar -repitiendo el camino del "amparo", que nació en el fallo "Siri" de 1957 y recién tuvo su ley regulatoria muchos años después-. En 2011 repasábamos algunos proyectos federales regulatorios. Lorenzetti y Highton la incorporaban luego en su anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012, a trazos muy gruesos, pero el Ejecutivo -muy reacio a aumentar el hardware judicial- excluyó eso del texto que se trató en el Senado.
Luego de "Halabi", hubo aplicaciones más convencionales y algunas precisiones en el caso "PADEC c. Swiss Medical" de 2011. Allí se impugnaba el contrato tipo que suscriben quienes se afilian a la empresa de medicina prepaga y el planteo se orientaba a cuestionar un “efecto común” que este produce a todo el colectivo de afiliados de la demandada: lo importante es que ratificó la legitimación de asociaciones de usuarios y consumidores para iniciar acciones de este tipo.
Haciendo una rápida síntesis, vemos que la Corte ha estado trabajando con tres líneas de apertura hacia la acción colectiva, una restrictiva, y otras dos más amplias.
De todos los casos el que salió ayer es el más importante, un amparo colectivo caratulado “CENTRO DE ESTUDIOS PARA LA PROMOCIÓN DE LA IGUALDAD Y LA SOLIDARIDAD Y OTROS c/ MINISTERIO DE ENERGÍA Y MINERÍA”, que se radicó ante el Juzgado Federal de Primera Instancia N° 4 de La Plata y que ayer tuvo su sentencia de alzada en fallo -que puede verse aquí- de la Cámara II de esa ciudad.
El fallo es relevante por dos razones: el "fondo" -la razón por la que anula las resoluciones que disponían los nuevos cuadros tarifarios- y el "proceso" -la razón por la que toma esta decisión con efecto "general"-. Trataremos estos temas en orden de importancia y diremos por qué ocurre que el fondo es lo menos importante de los dos asuntos.
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Visita de la Infanta Isabel de Borbón a la Argentina con motivo del Centenario, 1910. Inventario 21335 @AGNArgentina |
El fondo
El fallo de la Cámara -firmado por los camaristas Cesar Álvarez, Olga Calitri y Leopoldo Schifrin- invalida los aumentos pero no por una cuestión, digamos, "confiscatoria", no por considerar que la energía es un derecho humano, sino por un tema procedimental: la falta de audiencia pública previa a su redeterminación.
El tema es hipertécnico y vamos a tratar de simplificarlo.
El gobierno entendió en su momento, y argumenta judicialmente, que no se precisa audiencia ahora ya que, estando pendiente una readecuación "integral" de las tarifas, lo que se imponía era una que es de carácter "provisoria" -para la que a su vez en su momento se habían hecho audiencias, hace años-.
El fallo dice al respecto que no valen como tales las audiencias públicas celebradas años atrás en circunstancias sociales y económicas disímiles. Y, a un nivel más general, avanza mas allá: adhiere a la tesis de que como herramientas de participación y protección de los derechos de los usuarios y consumidores, las audiencias deben garantizarse para permitirles a estos ejercer su derecho de participación contemplado en el art. 42 de CN.
En suma, en tarifas de servicios públicos la exigibilidad de las audiencias seria predicable siempre que se trate de una decisión trascendente, y se caracteriza a los aumentos cuestionados en ese sentido como "una modificación sustancial de la posición de los usuarios que ocasiona una afectación difícil o imposible de revertir con posterioridad", más allá de su nominal "transitoriedad"-.
Detalle técnico: el fallo que tratamos distingue los casos donde se aumentan tarifas de los casos en que se incorporan a las facturas "cargos tarifarios" que son rubros que engrosan la boleta pero que no van al concesionario sino que se usan para pagar inversiones necesarias (esta distinción es necesaria porque hace poco la Corte dijo que en estos casos no se requería audiencia pública, y la Cámara debe distinguirlos para explicar por qué no se aplicaría tal jurisprudencia).
Intermezzo sobre las audiencias públicas
Habiendo hablado la Cámara, este es un tema importante que deberá definir la Corte: cuánto se permite tirar de la cuerda hermenéutica del art. 42 para sostener la exigibilidad de las audiencias y en qué situaciones (y, luego, cuánto se permite tolerar la obsolescencia de audiencias "antiguas" como pasos validantes de aumentos adoptados años después). Yo creo que hay margen para ampliar y mejorar la fundamentación técnica que hizo la Cámara en el fallo. Y creo que, en efecto, aumentos tarifarios tangibles en tarifas de sspp hechos sin audiencias hechos sin previa audiencia son incompatibles con la intepretación más funcional, operativa, del art. 42 CN.
Dicho esto: que quede claro que las audiencias públicas no son un "plebiscito" para recabar opiniones a favor y en contra, que tenga carácter vinculante. Así, por ejemplo, en el fallo se cita jurisprudencia que resalta que "la realización de una audiencia pública no sólo importa una garantía de razonabilidad para el usuario y un instrumento idóneo para la defensa de sus derechos, un mecanismo de formación de consenso de la opinión pública, una garantía de transparencia de los procedimientos y un elemento de democratización del poder". Desde luego, lo recabado en la Audiencia Pública luego puede servir de base a una impugnación de la decisión si no hay razonabilidad discernible en los nuevos cuadros tarifarios.
Eventualmente, el recorrido que se sigue de confirmarse el fallo es que se deberán hacer estas audiencias, y en base a lo allí captado decidir el quántum y el timing de los aumentos requeridos. Porque, en efecto, no tendremos derecho adquirido a mantener a perpetuidad el cuadro tarifario del año 2015.
La segunda cuestión nos conduce al proceso, pero es importante en la práctica porque es la razón por la que se le asignan a este fallos efectos "para todos". Hacia allá vamos.
El proceso
La Cámara platense utiliza la "acción colectiva" que la Corte adoptó en "Halabi"-aquella inconstitucionalidad de la llamada ley "antiespía"- en el año 2009 (escribimos sobre ese fallo aquí).
A grandes rasgos la acción colectiva es un proceso que involucra potencialmente a todo un subconjunto de afectados y permite que se discuta la cuestión en un litigio único que tendrá efectos para todos. Son conocidas las acciones de clase en los Estados Unidos -ese es su molde, citado explícitamente por la Corte- contra tabacaleras, contra fabricatnes de automóviles por productos defectuosos, etc. Las demandas similares son en principio absorbidas por la acción colectiva, y así habrá un solo proceso y un solo fallo de fondo, mas allá de que luego en la etapa de ejecución pueda derivar en acciones reparatorias diversas o liquidaciones indemnizatorias diferentes según categorías de afectados.
La acción de clase criolla quedó desde entonces sin legislar -repitiendo el camino del "amparo", que nació en el fallo "Siri" de 1957 y recién tuvo su ley regulatoria muchos años después-. En 2011 repasábamos algunos proyectos federales regulatorios. Lorenzetti y Highton la incorporaban luego en su anteproyecto de Código Civil y Comercial de 2012, a trazos muy gruesos, pero el Ejecutivo -muy reacio a aumentar el hardware judicial- excluyó eso del texto que se trató en el Senado.
Luego de "Halabi", hubo aplicaciones más convencionales y algunas precisiones en el caso "PADEC c. Swiss Medical" de 2011. Allí se impugnaba el contrato tipo que suscriben quienes se afilian a la empresa de medicina prepaga y el planteo se orientaba a cuestionar un “efecto común” que este produce a todo el colectivo de afiliados de la demandada: lo importante es que ratificó la legitimación de asociaciones de usuarios y consumidores para iniciar acciones de este tipo.
La Corte nunca dejó de mantener la existencia de la acción colectiva y de dotarla de un corpus jurisprudencial que suple ortopédicamente su falta de regulación legal. Luego de otro fallo que se sustanció por esta vía, Municiplalidad de Berazategui c. Cablevisión, tomó nota de la necesidad de crear un Registro Público de Procesos Colectivos para que no hubiera acciones de trámite simultáneo en diversos tribunales, y dispuso implementarlo por la Acordada 32/2014. Y volvió sobre el tema este año, cuando aprobó un Reglamento de actuación en procesos colectivos en la acordada 12/2016.
Una de las ideas de ese reglamento es la que aplica la Cámara: la idea de que hay "prevención" (prioridad) del primer juzgado en donde se trabó una litis colectiva y que a partir de ahí esa sede judicial captará todos los juicios análogos que se hayan planteado o pudieran plantearse. La Cámara plantese dice que esta es la primera acción que fue registrada y por ende es la que debe absorber a todas los demás en el formato del proceso colectivo.
Consecuentemente, también esto determina que sus efectos sean aplicables "para todos" los eventuales afectados, hayan litigado efectivamente o no, lo que implica que la sentencia -que no es cautelar, sino "de fondo"- tiene efectos "erga omnes".
Cuándo procede la acción colectiva.
Haciendo una rápida síntesis, vemos que la Corte ha estado trabajando con tres líneas de apertura hacia la acción colectiva, una restrictiva, y otras dos más amplias.
- La restrictiva es la aplicada específicamente en "PADEC", en donde dijo que la acción procedía si la alternativa clásica de demandar a nivel minorista se convierta en un obstáculo al acceso a la justicia cuando la escasa significación económica individual de las sumas involucradas no incentiva a que cada uno de los posibles afectados promueva su propia demanda.
- Esta versión se resuelve entonces con el análisis económico de hipotéticos costos y beneficios para el reclamante. Esta versión, según veremos enseguida no es la "única" posibilidad de encuadre de un caso en el vehículo procesal colectivo.
- Luego, la misma Corte aclara en PADEC que "sin perjuicio de ello, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados".
- Hay todo un espacio de procedencia indeterminado de la acción que cabe en este enunciado .y, cabe asumir, un "fuerte interés estatal" predeterminado constitucionalmente, en tanto usuarios y consumidores son sujeto de tutela preferente conforme al art. 42 C.N. Algo de eso estaba asumiendo la Corte cuando en diciembre del año pasado abrió una nueva oficina en su elenco de secretarías: la "Secretaría Judicial de Relaciones de Consumo".
- La más amplia estaba preanunciada en "Halabi" y es la del nonato artículo 1747 del CCyC, en donde se proyectaba que "es requisito necesario que el enjuiciamiento concentrado del conflicto constituya una vía más eficiente y funcional que el trámite individual, para lo cual el juez debe tener en consideración aspectos tales como el predominio de las cuestiones comunes sobre las particulares o la imposibilidad o grave dificultad de constituir un litisconsorcio entre los afectados".
- Decimos que esta es la más amplia porque basta con que demostremos que es una vía "mas eficiente y funcional". Esta versión se resuelve entonces con el análisis económico de hipotéticos costos y beneficios para el sistema. Esta es, por supuesto, la que mejor cuadra con el espíritu de las class actions. y su núcleo, el predominio de "cuestiones comunes" -que obviamente se da en casos como el de aumentos de tarifas-.
Una lectura conceptual de estos criterios me lleva a asumir que, en efecto, el caso de litigio contra aumentos de tarifas es sin dudas una cuestión de causa común, que afecta intereses individuales homogéneos, que puede litigarse en formato "clase" vía proceso colectivo y resolverse con sentencia de efectos expansivos.
Decida lo que decida, la Corte deberá fijar cuál es el campo a futuro de litigación en las acciones colectivas. El tarifazo es un tema hiper importante .... para el año 2016. El futuro de las acciones colectivas es un tema importante para los próximos cien años. Por esa razón la cuestión procesal es aquí más importante que la de fondo.
Que va a hacer la Corte
Son dos, entonces, los temas que deberá atender la Corte al tratar este caso:
La primera pregunta es si va a sostener el criterio de aplicabilidad de audiencias públicas que emerge del fallo de La Plata -y que no es su pieza más lúcida-. Tiene rebusques técnicos para entender que no es aplicable, lo que me genera alguna duda, pero creo que va a adoptar el criterio pro-participativo.
La segunda es si va a avalar el formato "colectivo" y la radicación platense. Denegarlo obligaría a reducir mucho el campo de lo litigable en formato "clase", y devaluar el largo camino que ha recorrido la acción colectiva desde "Halabi". Estamos ante un caso clave que le permitirá apuntalar lo que ha sido -digamos- una inequívoca "política de Estado" de la Corte. Lorenzetti lo dice explícitamente en esta conferencia a partir del minuto 35. Yo creo, acá con menos dudas, que la Corte aprovechará este caso de altísima exposición para darle el espaldarazo final a su apreciada acción colectiva, el invento procesal por el que se seguirá recordando a la Corte dentro de cincuenta años.
Hay una conexidad natural entre la segunda cuestión y la primera. Un resultado híbrido podría ser el de aceptar el "clasismo" platense -decir "si" a la pregunta procesal-, pero revocar su resolución -decir "no" a la primera pregunta-. Esto le quitaría impacto, trascendencia y visibilidad. Es una opción, pero estando en la mesa una salida que termina de poner en valor a la acción colectiva al causar un efecto tangible y literalmente universal, yo no puedo descartar que adopte en la coyuntura un criterio activista y suspensivo o anulatorio -que luego sea comprensivo, y a la postre avalatorio, del cuadro tarifario emergente post audiencias-. Otra opción, también probable, es que antes de decidir abra ante sí una convocatoria a audiencias públicas, con amicus, etc., y el efecto sería el de hacer "en sede judicial" el proceso que no se hizo en la administración.
Lo único cierto, en definitiva, es que aquí no hay mucho margen de dilación posible, y que tanto consumidores como empresas como gobierno están interesados en obtener una rápida solución del asunto.