Leíamos la semana pasada en esta nota:
Por eso el tema nos hizo acordar de un enorme libro que salió el año pasado, y que merece que le hagamos una reseña informativa. Se trata del "Tratado de la regulación para el abastecimiento", un grueso volumen de 950 páginas (Ábaco) que lleva el subtítulo de "Estudio constitucional sobre los controles de precios y la producción", escrito por Santiago Castro Videla y Santiago Maqueda Fourcade. Es un fantástico recordatorio de la gran cantidad de capas geológicas de instrumentos regulatorios usados y sin usarse (recordamos el escándalo que suscitaba la determinación del precio del papel prensa, que finalmente no tuvo trascendencia o impacto alguno).
Necesariamente, no es un libro "jurídico" (de fallos, hermenéutica, reglamentos, etc.) sino también de law & economics, lo que está bien y es necesario. En ese marco, señalo que hay a mi juicio una candidez hayekiana-hazlittiana sobre la eficiencia de los mercados en determinar precios y niveles de oferta y demanda óptimos de forma automática. Hay ahí un riesgo: eso carga los dados y sesga el análisis jurídico ulterior, porque en la práctica se seguirá de ello la presunción de inconstitucionalidad de toda norma que entorpezca la espontaneidad del mercado. En todo caso, al molde constitucional le cabe "adentro" un vasto abanico de políticas legislativas (creo que Alfredo Palacios decía incluso que la República perfectamente adoptar un régimen socialista sin modificar "ningún artículo" de la Constitución de 1853/60), o como dijo alguien una vez en un fallo, Fourteenth Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer’s Social Statistics.
Luego, y para no exagerar el punto, reporto que los autores conceden, por ejemplo, que los subsidios pueden ser razonables para lograr el abastecimiento, de forma coyuntural, no permanente, en condiciones de igualdad, etc. Tal vez sea necesario, igualmente, tener en cuenta eso para no incurrir en el prejuicio inverso: presumir a libro cerrado que "toda" intervención legal autoproclamadamente correctiva es razonable, adecuada y proporcional.
Recapitulando, sabemos que hay varias vallas que deben pasar los instrumentos regulatorios: algunas son procedimentales -los derechos deben regularse por ley, no por reglamento; las sanciones deben tener también ese origen, principio al que llamamos "reserva de ley"- y otras sustantivas -razonabilidad, no beneficio ni perjuicio arbitrario; no confiscatoriedad-. El régimen anterior de "Ley de Abastecimiento" nº 20.680 -sobre cuya "vigencia" se discutió mucho a la luz del decreto desregulatorio del 91-, tuvo aplicación muy poco consistente y eso disimuló sus defectos constitucionales; la nueva "Ley de Regulación de las Relaciones de Producción y Consumo" (nº 26.991, de 2014) corrigió algunas de esas demasías (se nota ya en el rebranding del nuevo nombre, y en detalles como la supresión de facultades expropiatorias, etc.) aunque no puede evitar pisar los flejes de la delegación legislativa permanente. Aquí hay de todos modos cierto punto ciego, porque no hay todavía una clara visión jurisprudencial de donde encontrar el límite entre la delegación de facultades legislativas y la delegación de facultades meramente de aplicación o de reglamentación de la ley (recomiendo el "Tratado de la Delegación" de Alfonso Santiago, un libro que tiene ya diez años, para ahondar en esta materia).
El libro pasa informada revista a todas estas consideraciones y sus instrumentos -medidas de control de precios, medidas de control de producción, régimen infraccional, etc.- con un ojo muy crítico y exigente, y recomiendo leerlo y tenerlo como GPS de todos los obstáculos y objeciones presentables. En el camino hay ideas laterales muy lúcidamente captadas. Alguna vez hablamos de la necesidad de pensar en serio el "derecho premial", y recordamos eso cuando los autores confrontan la idea de que los subsidios integran la actividad de "fomento", y dado que no implican reglamentación, y que tienden a ampliar derechos, no están sujetos a (valga el juego de palabras) las restricciones que se aplican a la aplicación de restricciones. Su tesis, absolutamente correcta en lo conceptual, es que las medidas no coercitivas cuya función es redireccionar conductas deben "mirarse" como reglamentaciones implícitas. Es decir: acaso pensar que si hay reserva de ley para el palo, también podría haberla para la zanahoria.
Al final del día, volvemos a repensar si, en definitiva, hay espacio o no para una regulación que cumpla funciones virtuosas para el bien común, si es que aparece necesario corregir ex ante o ex durante fallas de los mercados. Mi opinión es que el derecho no está vedado de incidir en decisiones empresariales, mas allá de que siempre habrá un problema de modos y medios y medidas. El paradigma del "abastecimiento" ciertamente es obsoleto, cortoplacista, y de trabajosa compatibilidad con los estándares de solvencia del Estado de Derecho. Descartando el decisionismo impulsado por tracción a DNUs y las dinámicas de "orden verbal no documentada"; vemos modelos parciales y relegados que pueden incidir legítimamente en las "decisiones empresariales": el derecho de la competencia, el derecho del consumidor, el derecho del fomento enmarcado en un esquema de leyes formales, y un sistema que no se prive de aplicar mecanismos de intervención en una legislación delegada de "riendas cortas". Curiosamente, el sistema que con sus bemoles mejor funcionó y hasta sobrevivió al cambio de gobierno no fue el represivo/ordenatorio, sino uno de "acuerdos", el sistema de "Precios Cuidados", un dispositivo de anclaje normativo atípico. Luego habrá otra discusión: la vocación política que pueda tener alguien para promover tal complejo de regulación 2.0, y la vocación y pericia técnica necesaria para llevarlo adelante adecuadamente.
---- El libro tendrá una nueva presentación, a cargo de los autores, junto con Alberto Bianchi y Estela Sacristán, en las Jornadas de Derecho Público de la Universidad Nacional de Córdoba, el próximo 25 de agosto. ---
“Hay una decisión empresarial de hacer más queso porque les permite un mayor margen de rentabilidad”, aseguró el funcionario, con escaso rigor técnico, ya que la materia prima para elaborar manteca proviene casi en su totalidad de la grasa que se retira del procesamiento de leche descremada en polvo que se utiliza para la industria y en mucho menor medida de lo que se quite a quesos magros. Respecto de qué puede hacer el gobierno para corregir esta situación, Buryaile dijo: “Hay decisiones empresariales en las que no nos podemos meter”.Ignoro si hay o no tradeoff entre quesos y mantecas como habría entre cañones y mantequilla en el ejemplo de manual de economia 101. Pero asumo que hay una batería de cosas que se podrían hacer bajo la ley vigente. Y al mismo tiempo, no ignoro que algunas de esas cosas pueden no estar bien hechas.
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| Afiche del gobierno contra la especulación, 1946. Archivo Intermedio --- @AGNArgentina |
Necesariamente, no es un libro "jurídico" (de fallos, hermenéutica, reglamentos, etc.) sino también de law & economics, lo que está bien y es necesario. En ese marco, señalo que hay a mi juicio una candidez hayekiana-hazlittiana sobre la eficiencia de los mercados en determinar precios y niveles de oferta y demanda óptimos de forma automática. Hay ahí un riesgo: eso carga los dados y sesga el análisis jurídico ulterior, porque en la práctica se seguirá de ello la presunción de inconstitucionalidad de toda norma que entorpezca la espontaneidad del mercado. En todo caso, al molde constitucional le cabe "adentro" un vasto abanico de políticas legislativas (creo que Alfredo Palacios decía incluso que la República perfectamente adoptar un régimen socialista sin modificar "ningún artículo" de la Constitución de 1853/60), o como dijo alguien una vez en un fallo, Fourteenth Amendment does not enact Mr. Herbert Spencer’s Social Statistics.
Luego, y para no exagerar el punto, reporto que los autores conceden, por ejemplo, que los subsidios pueden ser razonables para lograr el abastecimiento, de forma coyuntural, no permanente, en condiciones de igualdad, etc. Tal vez sea necesario, igualmente, tener en cuenta eso para no incurrir en el prejuicio inverso: presumir a libro cerrado que "toda" intervención legal autoproclamadamente correctiva es razonable, adecuada y proporcional.
Recapitulando, sabemos que hay varias vallas que deben pasar los instrumentos regulatorios: algunas son procedimentales -los derechos deben regularse por ley, no por reglamento; las sanciones deben tener también ese origen, principio al que llamamos "reserva de ley"- y otras sustantivas -razonabilidad, no beneficio ni perjuicio arbitrario; no confiscatoriedad-. El régimen anterior de "Ley de Abastecimiento" nº 20.680 -sobre cuya "vigencia" se discutió mucho a la luz del decreto desregulatorio del 91-, tuvo aplicación muy poco consistente y eso disimuló sus defectos constitucionales; la nueva "Ley de Regulación de las Relaciones de Producción y Consumo" (nº 26.991, de 2014) corrigió algunas de esas demasías (se nota ya en el rebranding del nuevo nombre, y en detalles como la supresión de facultades expropiatorias, etc.) aunque no puede evitar pisar los flejes de la delegación legislativa permanente. Aquí hay de todos modos cierto punto ciego, porque no hay todavía una clara visión jurisprudencial de donde encontrar el límite entre la delegación de facultades legislativas y la delegación de facultades meramente de aplicación o de reglamentación de la ley (recomiendo el "Tratado de la Delegación" de Alfonso Santiago, un libro que tiene ya diez años, para ahondar en esta materia).
El libro pasa informada revista a todas estas consideraciones y sus instrumentos -medidas de control de precios, medidas de control de producción, régimen infraccional, etc.- con un ojo muy crítico y exigente, y recomiendo leerlo y tenerlo como GPS de todos los obstáculos y objeciones presentables. En el camino hay ideas laterales muy lúcidamente captadas. Alguna vez hablamos de la necesidad de pensar en serio el "derecho premial", y recordamos eso cuando los autores confrontan la idea de que los subsidios integran la actividad de "fomento", y dado que no implican reglamentación, y que tienden a ampliar derechos, no están sujetos a (valga el juego de palabras) las restricciones que se aplican a la aplicación de restricciones. Su tesis, absolutamente correcta en lo conceptual, es que las medidas no coercitivas cuya función es redireccionar conductas deben "mirarse" como reglamentaciones implícitas. Es decir: acaso pensar que si hay reserva de ley para el palo, también podría haberla para la zanahoria.
Al final del día, volvemos a repensar si, en definitiva, hay espacio o no para una regulación que cumpla funciones virtuosas para el bien común, si es que aparece necesario corregir ex ante o ex durante fallas de los mercados. Mi opinión es que el derecho no está vedado de incidir en decisiones empresariales, mas allá de que siempre habrá un problema de modos y medios y medidas. El paradigma del "abastecimiento" ciertamente es obsoleto, cortoplacista, y de trabajosa compatibilidad con los estándares de solvencia del Estado de Derecho. Descartando el decisionismo impulsado por tracción a DNUs y las dinámicas de "orden verbal no documentada"; vemos modelos parciales y relegados que pueden incidir legítimamente en las "decisiones empresariales": el derecho de la competencia, el derecho del consumidor, el derecho del fomento enmarcado en un esquema de leyes formales, y un sistema que no se prive de aplicar mecanismos de intervención en una legislación delegada de "riendas cortas". Curiosamente, el sistema que con sus bemoles mejor funcionó y hasta sobrevivió al cambio de gobierno no fue el represivo/ordenatorio, sino uno de "acuerdos", el sistema de "Precios Cuidados", un dispositivo de anclaje normativo atípico. Luego habrá otra discusión: la vocación política que pueda tener alguien para promover tal complejo de regulación 2.0, y la vocación y pericia técnica necesaria para llevarlo adelante adecuadamente.
---- El libro tendrá una nueva presentación, a cargo de los autores, junto con Alberto Bianchi y Estela Sacristán, en las Jornadas de Derecho Público de la Universidad Nacional de Córdoba, el próximo 25 de agosto. ---