Dalmiro Sáenz, Ekmekdjian y Sofovich, apostillas y secuelas de un fallo histórico sobre el derecho de réplica.
Miguel Angel Ekmedjian, profesor de derecho constitucional, murió joven en 2000, a los 61 años. Gerardo Sofovich murio en 2015, a los 77. Y ayer murió Dalmiro Sáenz, a los 90. Los tres fueron los protagonistas de un caso que cambió la jurisprudencia de la Corte Suprema y cuyos hechos suelen quedar un tanto oscurecidos, así que este post trata sobre eso.
Precuelas: "Ekmekdjian c. Neustadt" y "Sánchez Abelenda" de 1988
Antes del espaldarazo jurisprudencial, la Corte tenía posición fijada en sentido adverso, sentada en dos fallos de 1988.
Uno es el primer Ekemkedjian, y el hecho que lo motivó sucedió en el programa "Tiempo Nuevo", que conducía Neustadt, poco tiempo después del levantamiento carapintada de Semana Santa de 1987. Allí Frondizi había hecho declaraciones en donde hablaba de una legitimidad "de origen" que no bastaba, y que un gobierno era ilegítimo si no ostentaba "legitimidad de ejercicio". Ekmekdjian quiso contestarle alegando su agravio como profesor de derecho constitucional y mandó a la TV una Carta Documento que no se leyó en el programa. En gruesa síntesis en Ekmekdjian c. Neustadt la Corte dijo que el derecho a réplica o respuesta, contenido en el art. 14, inc. 1º de la Convención Americana sobre Derechos no había sido aún objeto de reglamentación legal para ser tenido como derecho positivo interno y que por tanto no podía ser invocado como operativo.
El otro caso, resuelto a propósito de una nota de 1985 de la revista "El Periodista de Buenos Aires" que se titulaba "El cura Sánchez Abelenda citado a declarar en relación con el complot", lo cual era falso (el Juzgado que tramitaba la causa expidió un certificado en el que dejó constancia que el nombrado no había sido citado a declarar como testigo, ni como procesado ni para informar, encontrándose desvinculado de un proceso en el que se investigaba un alzamiento que incluso motivó la declaración de estado de sitio en aquel año). Como detalle, dos números después la misma revista publicaría la aclaración rectificatoria, transcribiendo además lo que aparentemente había sido su fuente: una comunicación del Ministerio del Interior en que se afirmaba que el cura había sido citado a declarar. Todo esto fue insuficiente para el actor y las dos instancias que condenaban a la Editorial a publicar el certificado completo. La Corte, al revocar, obturó otra vía habilitante para el "derecho de réplica": dijo en Sánchez Abelenda c. La Urraca que no podía incluirse en el espectro de "derechos no enumerados" del art. 33 de la Constitución.
La Noche del Sábado del 11 de junio de 1988
Mientras la Corte decía esto, los hechos que desembocarían en el fallo de 1992 estaban ya en curso. "La Noche del Sábado" se llamaba el programa que Sofovich tenía en canal 2, suplemento de su clásico del Domingo. Allí tuvo lugar una entrevista en la que estaban Sofovich, el psicoanalista Ariel Arango y el escritor Dalmiro Sáenz. Allí se llegó a hablar de la virginidad de Cristo, y de la Virgen en si, y Sáenz dijo cosas que Ekmkedjian tildará como ofensivas, "expresiones agraviantes que mi pudor me impide reproducir".
De la entrevista no hay grabaciones, y la Corte no se preocupa por esclarecer el plano fáctico en su fallo, como tampoco lo suelen hacer los profesores de derecho que enseñan el fallo. No obstante, los hechos son importantes y vamos a aproximarnos lo más que podemos al núcleo de la cuestión.
En esta nota de P12 de 2008 sobre DS se da la siguiente versión:
Sáenz: –En la colección privada del Vaticano hay una virgen, que se llama la Virgen del Divino Trasero, y es una virgen con un culo precioso. Un cuadro muy lindo.
Sofovich: –Una virgen con un culo precioso. ¿No es irreverente eso?
Sáenz: –Dudo que se mantenga virgen mucho tiempo con ese culo.
La réplica que pedía Ekmedjian era que Sofovich leyera en su programa de TV un escrito de desagravio, redactado por el, de catorce páginas.
El corresponsal de "El País" contaba en esta nota de julio de 1988 -no hay muchas cosas de la época que estén en la web- las repercusiones del hecho, que incluyeron el desplazamiento del cargo de Alberto Cormillot (!) que era funcionario de Salud de la gobernación de Antonio Cafiero y había coescrito "Cristo de pie" con Dalmiro Sáenz. Hemos leído también que una Cámara de Anunciantes planteó un boicot que redujo los auspicios del programa en un 50%, y que Sofovich mismo dejó de conducir el programa por un par de emisiones, aunque no encontré referencias fiables sobre el punto.
Sí nos consta que el "amparo" de Ekmekdjian no fue el unico coletazo judicial que tuvo aquella aparición de Dalmiro Sáenz en el programa de Sofovich. También alguien inició una causa por "exhibiciones obscenas", alegando que la obscenidad "de palabra" debía entenderse abarcada por el tipo penal. La causa fue obviamente desestimada. Acá está el PDF de la resolución que incluye algunos detalles más sobre el episodio. Acaso la Corte asumió simplemente que el hecho, y lo dicho, era de dominio público, habida cuenta de la repercusión del episodio en su momento. Lo cierto es que es muy calificativa (lo asimila a un "insulto soez") y muy poco descriptiva (no se transcribe nada verbatim).
La sentencia de la Corte salió el 7 de julio de 1992, luego de sendos rechazos despachados en primera instancia y en la Cámara. En la mayoría de "Ekmekdjian II" -aquí enlace al fallo- hay un par de baldosas flojas, dos pilares fuertes, y un tema que se suele soslayar. Veamoslo en el orden que los enunciamos, que no es en el que aparecen en la estructura algo forzada del fallo.
- Legitimación del actor. La Corte entendió que "Dalmiro Sáenz interfirió en el ámbito privado del Sr. Ekmkdjian conmoviendo sus convicciones más profundas, lo que implica un verdadero agravio a un derecho subjetivo”. Es claramente el punto más débil del fallo, y no será acompañado por los disidentes. Ni tampoco se lo toman muy a pecho los de la mayoría: dicen que tomando en cuenta "la falta de legislación en el orden nacional sobre la materia, el carácter de primer pronunciamiento sobre el asunto, la trascendencia jurídica e institucional de la cuestión" (todo eso junto) "proporciona a los fundamentos de la legitimación del demandante carácter provisional, susceptible de sufrir mutaciones de acuerdo a la evolución del instituto" (el destacado es mío).
- El "derecho de respuesta" tutela los sentimientos religiosos. La Corte habilita la réplica "ante la injuria, burla o ridícula presentación --a través de los medios de difusión-- de las personas, símbolos o dogmas que nutren la fe de las personas", considerando que "éstas pueden sentirse moralmente coaccionadas en la libre y pública profesión de su religión, por un razonable temor de sentirse también objeto de aquel ridículo, difundido en extraordinaria multiplicación por el poder actual de los medios de comunicación masiva".
- Los tratados internacionales tienen jerarquía superior a las leyes. El argumento básico de la Corte es el art. 27 de la Convención de Viena, según el cual "Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado", lo que a criterio del tribunal "impone a los órganos del Estado argentino asignar primacía al tratado ante un eventual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimiento del tratado internacional en los términos del citado art. 27" (Cons. 19). Hasta entonces, y para hacerse cargo de un par de fallos de 1948 que expropiaban empresas de nuestro enemigo Alemania, la jurisprudencia se enrolaba en lo que la doctrina enseñaba como "dualismo en tiempos de paz, monismo en tiempos de guerra" que en la práctica se traducía en el principio de supeditación de la fuente internacional al criterio del legislador local.
- El derecho de réplica tiene operatividad. Aquí la Corte tiene la ventaja de contar con una opinión Consultiva (la OC 7/86) que la Corte IDH había dedicado al tema específico.Allí, y en particular al giro de que el derecho se tenía "en las condiciones que establezca la ley", la Corte implicó que eso no podía considerarse una mera exhortación programática. Dijo entonces que "el hecho de que los Estados partes puedan fijar las condiciones del ejercicio del derecho de rectificación o respuesta, no impide la exigibilidad conforme al derecho internacional de las obligaciones que aquéllos han contraído conforme el art. 1.1 ... En consecuencia, si por cualquier circunstancia, el derecho de rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por 'toda persona' sujeta a la jurisdicción de un Estado parte, ello constituiría una violación de la Convención" (p. 15, par. 28).
- Inconstitucionalidad por omisión. Es el menos advertido de los elementos importantes del decisorio en el fallo. La Corte dice que "la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimento".
Las disidencias
Otro de los elementos que se suelen soslayar es que el fallo salió con mayoría estrecha 5-4, aunque ello se matiza un poco si vemos los criterios de la mayoría que se avalan en las disidencias.
Los dos pilares que identificamos como centrales (jerarquía y operatividad) están también aceptados en la disidencias de Petracchi y Moliné -en voto conjunto- y de Levene -en voto individual-. Sin embargo, estos jueces difieren en la admisibilidad del pedido de réplica, pues consideran que Ekemekdjian no estaba legitimado ("si se admitiese que cualquiera pueda exigir el acceso gratuito a los medios de comunicación con el único propósito de refutar los hipotéticos agravios inferidos a las figuras a las que adhiere o a las opiniones que sustenta, es razonable prever que innumerables replicadores, más o menos autorizados, se sentirán llamados a dar su versión sobre un sinfín de aspectos del caudal informativo que --en un sentido psicológico, mas no jurídico-- los afectarán", firmaban PET y MOC).
El otro voto minoritario fue disidente en todos los niveles: Belluscio mantenía su doctrina del fallo Ekemekdjian c. Neustadt de 1988 que había concluido en la "no operatividad" del derecho a réplica.
Los obiter de Ekemkdjian c. Sofovich.
Es llamativo que el caso esté salpicado de obiter dicta, afirmaciones no estrictamente necesarias como premisas, y que la Corte suelta o desgrana rapsódicamente. Como contexto, hay que acotar que era un tribunal con muy mala imagen y buena parte de sus integrantes aprovecharon para ajustar cuentas con la prensa a la que veían como responsable.
Y destaco también el último parrafo del considerando 11, que se resignifica mucho si uno lo lee en tiempos 2.0:
En efecto, se aduce, el público ha perdido la capacidad de responder o contribuir de una manera significativa en el debate de los distintos temas. El monopolio de los medios de comunicación permite poco o casi ningún análisis crítico, excepto en las publicaciones de profesionales, que tienen un limitado número de lectores". "Esta concentración de organizaciones de noticias a nivel nacional --como otras grandes instituciones-- se ha transformado en algo muy remoto y algo irresponsable frente al basamento popular de que depende, y que a su vez depende de él". "La solución obvia, que era accesible a los disidentes en una época temprana, cuando ingresar al negocio de la publicación era relativamente barato, hoy en día sería la de tener periódicos adicionales. Pero los mismos factores económicos que han provocado la desaparición de un vasto número de periódicos metropolitanos, han hecho que el ingreso a ese mercado de ideas que se sirve de la prensa, resulte algo casi imposible. Se dice que el reclamo de los diarios de ser 'subrogantes del público' acarrea con ello una obligación fiduciaria concomitante de estar a la altura de dicho mandato. Desde esta premisa se razona que el único modo efectivo de asegurar justicia, certeza y de otorgar responsabilidad, es que el gobierno intervenga positivamente. El fin de la Primera Enmienda de que el público sea informado, está hoy en peligro porque 'ese mercado de ideas' es ahora un monopolio controlado por los dueños del mercado".
La información colectiva pone el mundo a disposición de todo el mundo. La universalidad e instanteneidad de la noticia, de lo que sucede a los hombres en el mundo entero y en el orden nacional o local, ese flujo diario ininterrumpido de cuanto acontecimiento ha ocurrido y pueda interesar a la vida humana, amplía el horizonte social y cultural poniendo a disposición de todos, sin distinción objetiva de ninguna especie, el conocimiento del ritmo del acontecer humano. Ha creado lazos de solidaridad esencial en escala mundial. El hombre se ha habituado a ver el mundo como cosa propia, pues la comunicación colectiva lo ha reducido a los términos de una comarca. Los límites geográficos han perdido significación y sentido. Una nueva dimensión tiene su soporte en este hecho incontrastable: lo universal tiene cabida en la mente humana como un dominio propio.
Seguimos sabiendo poco del cortísimo plazo. Cuando el caso se resuelve, el programa en cuestión no existía, pero la Corte ordena que se de la réplica (8 años despues) en "uno similar". Y dice que se lea sólo "la primera página" de las 14 que tenía el escrito de desagravio de Ekmekdjian. No sabemos que decía la primera página, ni las otras trece, ni si Sofovich efectivamente lo leyó en algún programa.
 |
| Cierre de ramales, críticas a la Corte, Boca comprando paquetes, constantes históricas. |
El fallo -que hoy tomamos como canónico- tuvo una repercusión híbrida tirando a negativa. En propietarios de medios había pánico en suponer que la extensión desmesurada del derecho a réplica por efecto cascada del fallo de la Corte generaría un alud de demandas y haría inviable la prensa escrita, ya que los diarios tendrían que adjuntar a sus ediciones habituales otro diario igual dedicado a los que pidieran réplica.
En cierto sentido, la Corte parecía advertir el problema en el fallo, donde reconocía que al final "el espacio que ocupará la respuesta no debe exceder del adecuado a su finalidad, y en modo alguno debe ser necesariamente de igual extensión y ubicación que el que tuvo la publicación inicial; ello, desde luego, en un contexto de razonabilidad y buena fe, pero evitando una interpretación extensiva del instituto que lo torne jurídicamente indefendible y ponga en peligro el regular ejercicio del derecho de información".
El derecho a réplica en la jurisprudencia posterior
Otros casos que confirmaron la brecha abierta por "Ekmekdjian c. Sofovich" fueron los pedidos de "Conesa Mones Ruiz" contra el diario Pregón, de Jujuy de 1996 y "Rozenblum" de 1998, causa promovida a raíz de una publicación de la Revista "Somos".
El mas importante, y que le agrega algún asterisco técnico a la doctrina, fue el caso "Petric" de abril de 1998 -cuatro meses antes de Rozenblum- en el que la Corte resolvió un pedido de rectificación que se dirigía a Página 12, por una nota de 1993 que le atribuía al actor ser organizador de un grupos de mercenarios para combatir junto a las fuerzas croatas en Bosnia. Allí confirmó las sentencias que proveían la réplica peticionada, y aprovechó para hacer énfasis en que el derecho procedía únicamente para rectificar "hechos", y no cuestiones que fueran del ambito de lo meramente valorativo u opinable. Aclaró, por ejemplo, que "una expresión fuertemente crítica podrá dar lugar a otro tipo de respuestas legales (por ejemplo, si cae en el insulto gratuito e injustificado), pero nunca dará ocasión al ejercicio del derecho previsto en el art. 14 del Pacto". Otra cuestión clarificada fue que el derecho de réplica era aplicable también a medios gráficos (la duda partía de una pauta interpretativa que acotaba literalmente el alcance del derecho de réplica a "medios de difusión legalmente reglamentados" (cosa que sí sucedía en el caso de "La noche del Sábado", que se transmitía por un canal con licencia de COMFER y operado por una sociedad del Estado).
La doctrina fuera de los tribunales
La doctrina de "Ekmekdjian c. Sofovich" tuvo suerte dispar mas allá de su aparición estelar, y su cristalización casi inmediata como fallo de referencia obligada.
En su influencia más notable, su criterio sobre jerarquía fue elevado poco después a regla constitucional, haciéndose letra en el art. 75 inc. 22 que dispone la prevalencia de tratados y pactos con respecto a las leyes (y enuncia un pack de Tratados de Derechos Humanos que asimila en rango a la constitución misma).
Por otro lado, su parte estéril fue la del derecho de réplica mismo. Reconocido a nivel constitucional, ratificado a nivel jurisprudencial, el Congreso nunca legisló sobre el punto. Existen sí normas locales (constituciones y leyes provinciales) que regulan el asunto.
Finalmente, es tenue su calado en la práctica editorial. Los periódicos suelen publicar rectificaciones -a veces lo vemos en el rincón derecho de una página interior par, aclarando noticias que fueron título de tapa- de un modo espontáneo, en una actitud en la que no influye tanto el derecho a réplica como la honrosa responsabilidad (reconocer cuando se equivocan) y fair play profesional (mostrar "las dos campanas"), o la búsqueda de evitarse un juicio por daños. En medios de radiodifusión la réplica es aún mas rara: prácticamente no se pide en la práctica, y si se pide es inusual que se confiera.
Habiendo quedado fuera de stock el tema en fallos de este siglo, apuntamos que no hay una doctrina que ajuste el derecho de réplica a los tiempos de internet. Nótese, por ejemplo, que la visibilidad de una edición digital es hoy mucho mayor a la que surge de un impreso que se desintegra al día siguiente, mientras que en la red estará por años.