Educación religiosa en Salta: el nacimiento del control de constitucionalidad de normas discriminatorias encubiertas

En las muy interesantes audiencias que hizo la Corte sobre el caso "Castillo", sobre educación religiosa en Salta, se iba descubriendo una solución posible que se inscribe en la lógica de la bisectriz que la Corte suele aplicar: partir la diferencia entre dos posturas. 

Pero hay, como veremos, mucho más que eso: no es un rústico y simple fallo salomónico.

Para resumirlo muy rápido: la Corte dice que es inconstitucional enseñar religión "dentro" del horario de clase, pero que no habría problema en hacerlo afuera (el modelo de la ley 1420) y sin que integre el programa. 

En mayoría firman eso: Lorenzeti, Highton, Maqueda. En disidencia Rosatti postulaba: es constitucional también "dentro", pero requiere ajustes (veremos cuáles). Rosenkrantz no vota (se excusó por formar parte -al momento del inicio del caso- de la Asociación por las Derechos Civiles, la ONG que promovió la causa). Pueden ver el fallo en este enlace via CIJ. 

En su decisión la mayoría admite la constitucionalidad del artículo 49 de la Constitución de Salta que establece el derecho de recibir en la escuela pública educación religiosa que esté de acuerdo con las convicciones de los padres o tutores de los alumnos, pero declara la inconstitucionalidad de la normativa infraconstitucional salteña que imponía su carácter obligatorio (y, por violatorio de la intimidad personal, del sistema de formularios  archivables que requieren una declaración de los padres al respecto). Es la misma solución que propiciaba el dictamen de la Provcuración de Víctor Abramovich en el caso.

En el medio de todo eso, la Corte hace un recorrido más que interesante. Hace un rescate emotivo de la Convención reformadora del 94, reportando que los convencionales aludían al carácter laico de la educación pública, y subraya que el principio de neutralidad religiosa se proyecta a la posibilidad de profesar o no libremente su culto en el ámbito escolar (Considerandos 13 y 14). Esa posibilidad negativa le permite a la Corte entenderlo también implícito en el precepto de la Constitución de Salta, para salvar su constitucionalidad "en abstracto". 

Y aclara a propósito que "las provincias conservan la facultad de introducir sus propias particularidades en materia educativa, respetando sus tradiciones, símbolos e identidades locales y regionales", pero todo ello a partir de "un piso mínimo constituido por el diseño establecido en la Constitución Nacional", en el que se inscribe "el principio de neutralidad religiosa en el ámbito de la educación pública". 

Otra historia (que ya colateralmente se había planteado en la audiencia) es cómo hará Salta para mantener la neutralidad en la educación religiosa fuera de las escuelas, -el gobernador avisó hoy mismo que enviaba un proyecto de ley siguiendo el nuevo criterio, que seguramente tenía preparado en anticipación del resultado- pero eso queda para otro litigio.

Al pasar, una perlita de slippery slope en el considerando 37.

De entre todo lo que hay para ver, destacamos lo que anticipamos en el título.


Control de constitucionalidad de normas de discriminación encubierta: ahora "as applied".

Hay una construcción MUY importante en el fallo "Castillo", que se desarrolla entre los considerandos 20 a 28. La Corte dirá que la normativa salteña es irrazonable por contener discriminación encubierta, toda vez que su consecuencia ha sido "un comprobado efecto sistémico de desigualdad".

La ortodoxia del control de constitucionalidad argentino (y no es el caso en otros sitios) siempre ha asumido que la inconstitucionalidad solo podía ser "por la norma misma" (on its face), y no por la forma en que una norma se implemente o los resultados que provoque (as applied). 

• Debo decir que cuando yo ilustro este punto en clases, solía aludir hasta ahora al obiter de Grupo Clarín, en el que la mayoría de la Corte dijo: la Ley de Medios no es inconstitucional on its face, pero guarda con el as applied, de forma tal que eso en parte adelantaba la posibilidad de aplicar la versión más exigente del control en un fallo futuro, que finalmente fue éste.

• Agregado ex post: Gullco ha comentado sobre el caso "Ure" de 1990, que incluye una explícita aceptación del "as applied" por la Corte Suprema (es dictamen al que adhiere la Corte, y a la vez allí se remite a otros casos)

Ahora bien, 

"hay supuestos en los cuales las normas no contienen una distinción sospechosa en sentido estricto, sino que en su literalidad aparecen como neutras porque no distinguen entre grupos para dar o quitar derechos a algunos y no a otros. A pesar de su apariencia -que por sí sola no ofrece ningún reparo de constitucionalidad-, puede ocurrir, sin embargo, que prima facie la norma -aplicada en un contexto social- produzca un impacto desproporcionado en un grupo determinado. 

En estos últimos casos, dice la Corte (Cons. 21) sí "resultará necesario para analizar su constitucionalidad -ante el riesgo de una discriminación a ese grupo-, comprobar la manera en que dicha norma se ha implementado".

La Corte distingue este estándar del de las "categorías sospechosas", en que se aplica una similar "inversión de la prueba" en cuanto a la constitucionalidd de la norma. En las categorías sospechosas el factor discriminatorio es expreso o "ex ante", mientras que en estos casos no es ostensible, y se detecta "ex post", por sus efectos. Bíblicamente, por sus frutos los conoceréis.

Es importante subrayar en este punto que para la Corte el control de constitucionalidad es estructural, no normativo, pues también dice en el fallo -y es un criterio trascendente al caso- que:

"la  igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del principio de no discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de qué modo impactan en los grupos desventajados, si es que efectivamente lo hacen" (Cons. 18).

Esta concepción estructural implica que es inoficioso salir a condenar prácticas al tiempo que se mantiene incólume la normativa que las prohíja. Dice el fallo que cuando una norma admite una lectura que pone a un sector de la población en una situación de inferioridad respecto de un grupo determinado, esa norma se debe invalidar, porque de lo contrario "el efecto negativo de la ley se perpetuará más allá de que, una y otra vez, se invaliden las prácticas, pues ellas solo concretizan la discriminación encubierta que una lectura perniciosa de la norma admite. Es por ello que resulta insuficiente invalidar la práctica sin hacer lo propio con la norma que la apaña" (Cons. 23, el subrayado es nuestro).

En resumen: una norma puede ser "en apariencia" (on its face) neutral, pero si *en la práctica* se ve que genera un efecto extendido de desigualdad, pierde su presunción de constitucionalidad y es el Estado el que deberá justificar la necesidad de los efectos desproporcionados que causa.

Los ajustes de Rosatti (y su admisión de una inconstitucionalidad "fáctica")

La sentencia de Rosatti es MUY extensa (casi 60 páginas, casi el doble de la sentencia de la mayoría) y pasa por muchas líneas argumentales que no analizaremos en detalle, entre ellos una articulación del "margen de apreciación provincial" local que es una doctrina que ya vemos emergente (en principio está bien, aunque no me parece adecuado equiparar como ejemplos la educación religiosa de Salta y Catamarca con la educación en cooperativismo de Río Negro y Entre Ríos) y un intento de disolución de la lógica minoría vs. mayoría (dice que las minorías no pueden tener "veto" sobre las minorías, y que hay que maximizar -más derechos para todos- aunque me temo que el problema es más complejo que eso). 

Para adelantar: Rosatti dice que la normativa salteña es toda constitucional, aunque reconoce acto seguido que los demandantes tienen razón (y por eso es adecuado calificarla como una disidencia "parcial"). 

El saldo que queda entre estas dos afirmaciones se explica en su voto por problemas de implementación, consistentes en prácticas que quedan documentadas en la causa tales como la realización de ritos en clase (misas o catequesis). Los ajustes incluyen, por ejemplo, el reclamo de "la elaboración participativa de un contenido curricular que incluya los cultos expresados por padres y/o tutores como de su preferencia, siempre -claro está- que se trate de cultos oficialmente aceptados y que se respete en la enseñanza a los otros cultos, al ateísmo y al agnosticismo". 

Rosatti reconoce la inconstitucionalidad "fáctica" (sobre la base de que "la actitud estatal provincial debe ser de neutralidad", ve la "manifiesta improcedencia" de las conductas que se han venido sucediendo en las escuelas primarias públicas salteñas), pero dice que "de ello no puede deducirse, sin más, la inconstitucionalidad de las normas infringidas" (cons. 33).

Nótese, en relación al punto que hemos querido destacar, que Rosatti también asume que la inconstitucionalidad no se limita a un control superficial, meramente normativo, sino que puede y debe involucrar el nivel de lo fáctico, o, como en este caso, las conductas.

Y en este punto, aunque no se adelanta a consagrar la presunción negativa, su criterio converge con el el de la mayoría: el control de constitucionalidad debe ser no de 180 grados (de la norma "para arriba") sino de 360 grados (abarcando la norma y cómo funciona en el mundo).

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Recomendamos este post de Gargarella sobre categorías sospechosas, escrito antes del fallo, luego de la audiencia del caso Castillo" en donde actuó como amicus junto con Marcelo Alegre. Ambos escriben luego del fallo esta nota en La Nación.

Recomiendo esta nota de Laura Saldivia Menajovsky, señalando puntos críticos.