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El fallo es "Batalla", y pasará a la historia así o con nombre completo, como "Rufino Batalla", pero entre paréntesis siempre podrá ser pensado como un "Muiña II", o un "Anti-Muiña".
Hay un resumen breve del CIJ acá y allí se puede descargar la sentencia (tiene 100 páginas), de las cuales unas 40 corresponden a la "nueva mayoría" (Rosatti y Highton), unas 20 a la "antigua disidencia" (Lorenzetti y Maqueda), y unas 40 a la "nueva disidencia" singular de Rosenkrantz.
La Corte, por 4 a 1, decidió aquí que aquel derogado beneficio del 2 x 1 para cómputo de prisión preventiva no se aplica a delitos de lesa humanidad. Ya hemos escrito acá, y acá, sobre aquella sentencia bomba de mayo 2017, y acá sobre el día después de la ley 27.362 medio pegándole al pronóstico (esos posts son citados por la Corte en el fallo de ayer, sobre esto diremos algo más en un post aparte mañana).
Rápidamente, el fallo se organiza a favor, al margen, y en contra de esa ley, del siguiente modo que describo coloquialmente:
- La ley nos hizo cambiar de resultado (Rosatti y Highton, en una sentencia que sospecho es team Rosatti con ulterior adhesión de Highton).
- La ley en verdad no nos importa mucho: ya habíamos resuelto no aplicar 2x1 cuando esa no estaba ley (Maqueda y Lorenzetti) porque implicaba reducir las penas, y la desnaturalización de la sanción que le fue oportunamente fijada como "adecuada" luego de una valoración particularizada de la gravedad de los delitos por los que se los condenara.
- La ley es una ley penal retroactiva camuflada y con todo el dolor del alma debo invalidarla (Rosenkrantz) así como desde el principio entendí muy a mi pesar que le cabía el 2x1 y si no estamos en problemas porque con esas palanquitas llamadas garantías penales no se juega ni se decide según estómago o cara de cliente.
Notarán que el segundo voto no trae "elementos nuevos" a lo dicho en "Muiña" por los disidentes (y ahora concurrentes en mayoría). Lo que nos interesa aquí son los argumentos de Rosatti-Highton (que se apoyan en la ley para explicar el cambio de resultado), y los de Rosenkrantz (que si bien reitera en parte lo dicho en Muiña, dedica buena parte de su fallo a hablar sobre esa ley interpretativa), de "interpretación auténtica" de hecho, según su artículo 3º (ver texto de la ley acá).
Yo he ido y vuelto en este caso: no se me caen los anillos por reconocerlo. La inusual alineación de planetas entre el 2x1 y los delitos de lesa genera problemas de paralaje. Comprendo que hay miga, razones, en las tres posturas. Y como no, problemitas.
Y cosas que me interesan mucho, más allá del caso. Empiezo subrayando una y vamos a ver un poco qué hay debajo del agua.
Atendido por sus propios dueños: el Congreso SI puede interpretar leyes que él mismo ha dictado.
Ayer tuiteaba que ese podía ser un posible título para el post, porque hay mucho del asunto que trasciende la mera cuestión del 2x1 a delitos de lesa.
Entonces: la interpretación no es monopolio del juez, puede hacerlo el Congreso. Claro que no ad libitum, dice esta fracción de la mayoría de la Corte.
Puede hacerlo si supera:
- Un test de consistencia: que no encubre una modificación bajo el ropaje interpretativo (considerandos 12 a 14). Ahi debe demostrar que la interpretación en cuestión podía conciliarse con el abanico de soluciones de la ley.
- Un test de razonabilidad: para dilucidar si la nueva norma -al determinar la ex
clusión de una conducta delictual para la aplicación del llamado beneficio del "2x1"- no resulta arbitraria, hostil o persecutoria. (considerandos 15 y 16)
clusión de una conducta delictual para la aplicación del llamado beneficio del "2x1"- no resulta arbitraria, hostil o persecutoria. (considerandos 15 y 16)
Como se ve, uno es un test "lingüistico" (que el legislador al interpretar juegue una carta efectivamente existente en el hipotético mazo interpretativo) y el otro es "de fondo" (que no juegue una carta que no está en el mazo de opciones que la Constitución admitiría). Los tests de dos pasos son elegantes, aunque uno puede preguntarse si el segundo paso no es otra cosa que el puro y simple control de constitucionalidad.
Ahora bien, superando estos dos pasos: ¿esto implica que el Congreso puede interpretar incluso leyes previamente interpretadas?
Respuesta: si. "La interpretación realizada por los organismos jurisdiccionales con carácter previo al dictado de la ley ... puede diferir de la que señale el Poder Legislativo mediante tal ley interpretativa."
Además, esa interpretación no puede a su vez ser "reinterpretada": por eso hablamos de un "semicírculo hermenéutico". Al modo de la notwithtstanding clause donde un parlamento puede levantar un dictamen de constitucionalidad judicial adverso vía mayoría calificada, el legislador puede poner sobre la mesa el ancho de espadas de la interpretación auténtica:
la interpretación auténtica, que solo puede formular el legislador por medio de una segunda ley, se diferencia de otras modalidades hermenéuticas, propias del juez, por el hecho de proporcionar una interpretación específica que -a partir de su entrada en vigencia y con efecto vinculante priva de significación a toda otra comprensión incompatible con ella.
(el subrayado es nuestro)
Ey, esto es interesante. Es así fue cómo -doctrina "Muiña" aparte- inesperadamente tenemos un fallo de Corte en el que se acepta un esquema de diálogo de poderes, y se deja saber que la interpretación judicial no es blindaje interpretativo.
Dicho eso con la siguiente aclaración: que la Corte reconozca que el Congreso puede interpretar leyes no significa que haya renunciado a su rol de interprete final de la CONSTITUCIÖN, que explicitamente proclama (se dice ello en el cons. 14).
El guión de este modelo propuesto de "diálogo de poderes" queda patente en el considerando 22:
22) Que, en definitiva, sobre el tema en debate: i) primero habló el juez y dijo que él no podía reemplazar al legislador para la decisión del caso (Fallos: 340:549, voto del juez Rosatti, considerando 11); ii) luego habló el legislador mediante la ley 27.362 aclarando cómo debía interpretarse el art. 7 ° de la ley 24.390 para que el juez la aplicara a las causas en trámite; iii) el Poder Ejecutivo concordó con el legislador promulgando la norma; y iv) ahora habla nuevamente el juez -que no es el único sino el último que interpreta la Constitución Nacional- para convalidar el criterio del Congreso. Cada uno dijo lo suyo en el momento en que le tocó actuar, y dentro del marco de sus respectivas competencias, como corresponde a un sistema republicano de gobierno.
Ahora bien, ¿no estamos violando ley más benigna?.
El argumento de la nueva mayoría es que debe entenderse que la norma interpretada ha regido siempre -es decir desde su entrada en vigencia- en los términos y con igual significado al establecido en la disposición interpretativa, con lo cual no hay conceptualmente aplicación retroactiva de la segunda disposición. Porque la ley siempre la misma ab initio, solo que "sujeto a la actividad hermenéutica de los órganos legislativo y judicial" que puede arrojar resultados diversos. De ahí que recuerde el criterio, por ejemplo, de que "la aplicación de la ley penal más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia". Entonces, lo mismo cabría decir cuando una ley "genuinamente" interpretativa (la que cumple con aquellas condiciones citadas) hace su deslizamiento hermenéutico a caballo de una interpretación legislativa.
Paramos acá. ¿No es esto un peligro? ¿Algo nos asegura que con esto se evita que mañana el legislador quiera redefinir los casos de hurto equiparándolos a robo y les agrave la pena a los encausados? Esta pregunta se puede responder con una respuesta pesimista cínica: nada asegura nada nunca. O con una respuesta técnica optimista: en tal caso el diagrama de flujo captará el desvarío en el primer paso del test, no hay interpretación genuina, hay exorbitancia semántica y el sistema proveerá garantías.
El argumento de la nueva mayoría es que debe entenderse que la norma interpretada ha regido siempre -es decir desde su entrada en vigencia- en los términos y con igual significado al establecido en la disposición interpretativa, con lo cual no hay conceptualmente aplicación retroactiva de la segunda disposición. Porque la ley siempre la misma ab initio, solo que "sujeto a la actividad hermenéutica de los órganos legislativo y judicial" que puede arrojar resultados diversos. De ahí que recuerde el criterio, por ejemplo, de que "la aplicación de la ley penal más benigna no puede alcanzar por analogía a la variación de jurisprudencia". Entonces, lo mismo cabría decir cuando una ley "genuinamente" interpretativa (la que cumple con aquellas condiciones citadas) hace su deslizamiento hermenéutico a caballo de una interpretación legislativa.
Paramos acá. ¿No es esto un peligro? ¿Algo nos asegura que con esto se evita que mañana el legislador quiera redefinir los casos de hurto equiparándolos a robo y les agrave la pena a los encausados? Esta pregunta se puede responder con una respuesta pesimista cínica: nada asegura nada nunca. O con una respuesta técnica optimista: en tal caso el diagrama de flujo captará el desvarío en el primer paso del test, no hay interpretación genuina, hay exorbitancia semántica y el sistema proveerá garantías.
La nueva minoría
El voto de Rosenkrantz dice cosas importantes. Empezamos por una que suscribimos contundentemente: ojo con "medir" la constitucionalidad de las leyes a través del astrolabio de las mayorías.
El hecho de que la ley 27.362 haya sido la consecuencia de un gran consenso, y de que dicho consenso haya sido expresivo de una reacción ciudadana motivada por el ideal descripto, no implica, sin embargo, que sea constitucionalmente válida. La validez constitucional de una ley no viene dada por el grado de su aceptación social ni por el intento de plasmar ciertos ideales —por loables que sean—, sino por su consistencia con el consenso inter-temporal más profundo documentado en nuestra Constitución Nacional.
Si bien las mayorías tienen derecho a gobernar, están limitadas por los derechos que consagra la Constitución. Por ello, debe tratarse a la ley 27.362 con la misma deferencia —ni mayor ni menor— que cualquier otra ley y juzgársela de acuerdo' con nuestra tradición constitucional, es decir, considerándola inválida como ultima ratio y solo si su inconstitucionalidad es ostensible y manifiesta (Fallos: 338:1504; 339:323, 1277; entre muchos).
Ahora, en cuanto al tema de la cuestión, Rosenkrantz concede que puede haber leyes interpretativas, sujeto a que "la ley interpretada debe ser tal que no pueda asignársele un sentido unívoco por los métodos canónicos de interpretación legal y la ley interpretativa no debe asignar a la ley interpretada un sentido novedoso".
Lo que ocurre, según CR, es que acá no había nada que interpretar. You had one job: la ley estuvo vigente en algún momento entre la comisión del delito y la condena, y entonces había que computar dos días de prisión por cada día de prisión preventiva. El resto es literatura o wishful judging. No podía haber dudas sobre su sentido ni sobre su alcance. Puede incluso haber decisiones contradictorias aguas abajo (en los tribunales inferiores) razona Rosenkrantz, pero estamos acá arriba en la Corte para cortar el círculo interpretativo, no para darle manija.
Aquí es pertinente recordar que esto puede ser cierto en un sentido puramente literal, pero la claridad del texto puede no agotar la cuestión. Ya le sacaremos el cuero, pero a eso iba Gargarella en este breve post, que se asocia con esta nota que había publicado antes. Univocidad de sentido puede no implicar univocidad de aplicación: puede ser foul esa patada, pero tal vez no deba cobrarse porque hay que aplicar la ley de ventaja. Otro tema fascinante que aparece aquí, metido de soslayo: el fenómeno de la "derrotabilidad" de las normas.
Lo que ocurre, según CR, es que acá no había nada que interpretar. You had one job: la ley estuvo vigente en algún momento entre la comisión del delito y la condena, y entonces había que computar dos días de prisión por cada día de prisión preventiva. El resto es literatura o wishful judging. No podía haber dudas sobre su sentido ni sobre su alcance. Puede incluso haber decisiones contradictorias aguas abajo (en los tribunales inferiores) razona Rosenkrantz, pero estamos acá arriba en la Corte para cortar el círculo interpretativo, no para darle manija.
Aquí es pertinente recordar que esto puede ser cierto en un sentido puramente literal, pero la claridad del texto puede no agotar la cuestión. Ya le sacaremos el cuero, pero a eso iba Gargarella en este breve post, que se asocia con esta nota que había publicado antes. Univocidad de sentido puede no implicar univocidad de aplicación: puede ser foul esa patada, pero tal vez no deba cobrarse porque hay que aplicar la ley de ventaja. Otro tema fascinante que aparece aquí, metido de soslayo: el fenómeno de la "derrotabilidad" de las normas.
Hay más, pero la otra parte que subraya Rosenkrantz es que no se puede jugar livianamente con la idea de que el 2x1 hace perder la proporcionalidad de la pena sin mas. Recuerda que incluso "Barrios Altos" (el precedente de la Corte IDH, relativo al Perú, en que se basa buena parte de los argumentos que fulminan amnistías y reducciones) se postula que la regla de proporcionalidad no excluía todo beneficio que pudiera concederse al imputado sino solo "el otorgamiento indebido de beneficios en la ejecución de la pena" que pueda "eventualmente conducir a una forma de impunidad".
Para explicarlo, yo lo interpretaré así: la forma en la que Rosenkrantz lee esto es que una reducción de pena genérica (y no ad hoc) sigue siendo una forma de pena, no una forma de impunidad.
Sacándole el cuero a la sentencia
El problema de la "nueva mayoría". La mayoría se encarrila en la idea de que la ley 27.362 está destinada a contemplar lo que durante la vigencia de la ley 24.390 no pudo preverse". Ahí responde Rosenkrantz: no es cierto, había delitos de lesa humanidad, incluso desapariciones de niños quedaron fuera del punto final y obediencia debída, y aún con ese delito perseguible en el mapa el legislador no los excluyó del 2x1 y explícitamente dijo que era para cualquier delito.
Esto es un punto que irremediablemente queda hundido en arenas movedizas del contrafáctico y no hay evidencia conclusiva mas allá de que se rescate un discurso legislativo acá y allá. Si es complicado interpretar lo que una legislatora efectivamente "quiso", más aún es elucidar lo contrario, que es el resto del universo conocido: qué fue lo que "no pudo preveerse" (y que ahora se enmienda, jugando con las cartas marcadas del diario del lunes).
El problema de Rosenkrantz. La disidencia arguye que "no toda reducción de la cantidad de los días que, en definitiva, un condenado debe pasar en prisión constituye una conmutación de pena". De ese modo, su enfoque es que se trataba el 2x1 de un cómputo aplicable con carácter general, no de una reducción. De la elegante argumentación de Rosenkrantz esta me parece el punto más flojo. Esto es así por un hecho inobviable: sí es una reducción. Una ley que en abstracto podría funcionar, pero no para delitos de lesa humanidad.
Finale: Batalla sobre el agua.
Dejamos el snorkel jurídicista, ya medio agotados.
Podemos sacar la cabeza un poco a la superficie. Hay mucho que explicar en la relación entre sentencia-calle-academia-congreso-despachos. Hay un diálogo de poderes que se hizo un poco como un monólogo serial, y que a alguien le puede gustar como funcionó, a otros no.
Hay una Corte que mantiene, incluso en la disidencia, una idea de la jurisdicción sandía: verde en el exterior, rojo en el interior. Deferente al legislador en el discurso, pero metiendo letra propia y corazón propio en tres enjundiosos votos. Y un resultado que la historia juzgará, creo, sin los dramatismos que podemos ver en la batalla naval subterránea de la dogmática jurídica.
A veces las cosas se entienden mejor desde abajo del agua, capaz esto se pueda entender mejor desde un drone.