Este 2020 en la Corte Suprema estará puntuado por dos miniseries estacionales. La novela del otoño, "Presidenta del Senado", resuelta ambidiestramente con un obiter holdum, y la novela de esta primavera, BBC, que tendrá su final de temporada esta semana.
Obviaremos el análisis del per saltum, un concepto jurídico indiscernible casi por definición. Como dijo Potter Stewart sobre el porno, I know it when I see it, y la Corte, unánimemente, la vio. Sin discusión, es porno gravedad institucional.
Ayer tuvo dictamen de Procuración, una pieza elegante y miope, que acierta en cada una de sus partes y pierde de vista por completo el foco general: condesciende a emplazar jueces con un modo de designación unipoder no contemplado en un texto constitucional, mientras lo envuelve en frases que enfatizan la necesidad de "amortiguar la gravitación político partidaria en los procesos de designación y enjuiciamiento de jueces para afianzar y vigorizar la independencia".
Es un error que viene de larga data. Que todos las presidencias han usado. ¿Significa esto que todos los traslados hechos hasta ahora estuvieron mal? Si, significa eso. Vale para todos y todas, incluso para la mismísima Carmen Argibay, objeto de una designación por traslado en su momento.
Mi posición aquí es maximalista, pero como argumentaré luego, la única posible. Estaba mal que BBC fueran convocados al Senado para tener un nuevo acuerdo, pero por otras razones. Porque constitucionalmente, a nivel federal, los traslados (permanentes) de jueces no se pueden hacer ni con acuerdo del Sentado. Todo reglamento que habilite otra cosa está al margen de la Constitución, y como sabemos desde John Marshall, entre el reglamento y la Constitución, yo elijo la Constitución.
Y con esto saco del medio discusiones interesantes, pero felizmente, no tan complicadas como interesantes.
Discusiones omitidas o resueltas. Como discusiones semánticas sobre si BBC están en "misma jerarquía" o "competencia material similar", condiciones requeridas para habilitar traslados sin acuerdo del Senado, que son subterfugios para un traslado permanente que en verdad es designación. Creo que no lo están, sobre todo si nos tomamos en serio lo que dijo la Acordada 7/2018 sobre que era algo excepcional (y ante la duda, no procede el beneficio en favor de la procedencia del traslado).
Aquí emergen algunas cuestiones que inevitablemente sí son hecho consumado (el juez trasladado cuyo cargo de origen se concursó y ya se cubrió) y otras que no lo son (el juez trasladado cuyo cargo de origen se concursó y no se cubrió) asumiendo que estas últimas puedan dar pie a una solución "a là Rosza" como se intuye en esta nota de hoy de Hernan Cappiello en La Nación.
Una última cuestión "transicional" o friccional sobre esto ya aparece consolidada en la doctrina de la Corte: no se priva de validez a actos procesales ya cumplidos ("Barry", "Itzcovich", "Anadón", su ruta). Esto implica que lo que haya hecho un juez que actuó, bien o mal trasladado, no se anula. Estamos todos (creo que todos) de acuerdo en esto. Implica que no hay efecto retroactivo, o chance de que un traslado revertido determine nulidad de lo actuado.
Las Acordadas de 2018. La Administración anterior estaba recurriendo a un intensivo swap de cargos. En ese contexto, la Corte intervino para bloquear los traslados de jueces porteños de competencia ordinaria a la competencia federal, emitiendo una muy fundada Acordada 4/2018. Y ante una consulta del Ministerio de Justicia y el Consejo de la Magistratura, fija su doctrina en la Acordada 7/2018 de la cual BBC y sus porristas institucionales se agarran como un clavo ardiendo.
Por eso es que la Corte cometió un error en la Acordada 7/2018 y es un error de continuidad (no de innovación). Lo que se escribe “traslado permanente” se debería pronunciar “designación al margen del procedimiento constitucional". El error constitucional fue un complaciente párrafo en el que consienten que un traslado permanente puede habilitarse para cargos de misma jerarquía, igual o similar competencia, y consentimiento del magistrado. En tal caso, solo se requeriría la concurrente decisión del Consejo y del Presidente de la Nación. Chau concurso, chau acuerdo del Senado (y de ese modo lo que antes era inter-poderes, ahora se hace monopoder).
Pero la Constitución sólo habilita una vía para la designación de jueces. Lo hace el Presidente, art. 99 inc. 4, “en base a una propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura, con acuerdo del Senado, en sesión pública, en la que se tendrá en cuenta la idoneidad de los candidatos”. El art. 114 nos agrega el modo de llegar a esa terna vinculante: “mediante concursos públicos”.
No hay otro procedimiento constitucional para cubrir cargos de jueces o jueces.
La inevitable CTNA y sus iconoclastas. De hecho hay una contradicción entre la Acordada 7/2018 y su “interpretada”, la 4/2018, cuya premisa –correcta- era la de un viejo voto de Petracchi y Belluscio: el nombramiento de un juez “es para un cargo específico y no consiste, en cambio, en la atribución genérica del carácter de juez sin adscripción concreta a un cargo”. Si esto es así, lo que tenemos que abrazar es una secuencia genómica inescapable para proveer cargos legítimos, la CTNA: concurso, terna, nominación, acuerdo.
¿Estoy muy solo en esto? ¿Es una postura radical? No tanto. "Un nombramiento se refiere a un cargo judicial determinado" escribió German Bidaгt Campos, de mапега que "cada" acuerdo debe acompañaг а "cada cargo""(Manual de la Constitución Reformada, Тоmо ІІІ, р. 270 y 342, Ediar). Y esto mismo es lo que dice la Acordada 4/2018, que es la premisa mayor del clavo ardiente dado en la Acordada 7/2018.
Acordada que antes de esa cita decía nada menos que esto:
"el acuerdo del Senado по se realiza de una mапега genérica у abstracta que implique una autorización abieгta рага ejercer la función judicial соп carácter permanente еп diversas materias, grados о competencias. Antes bіеп, lo que el acuerdo del Senado otorga es el aval а una designación рага ejercer una función jurisdiccional concreta"
Esa Acordada 4/2018 tenía una disidencia firmada por Highton y Rosenkrantz (en clara autoría de este última).
La disidencia discurre por varios caminos, todos malos.
Primero dice que la Constitución sólo contempla el caso de "nuevo nombramiento" cuando los jueces llegan a 75 años de edad. Ese es un argumento que en verdad debe ser computado en contra de los traslados permanentes: si se lo requiere incluso cuando el juez mantiene su competencia original, cuanto más se lo requeriría si se la alterara. O bien revertido de este otro modo: es "el único caso contemplado" y habilitado de nuevo nombramiento sin concurso, lo que -contrario sensu- inhabilitaría a todos los demás. ¿Querés ese otro cargo? Concursalo.
Luego dice que el criterio de un acuerdo y concurso para cada juez(a) es impracticable porque no cubre el caso de subrogantes o formas de emplezamientos transitorios (suplentes), y amplia el punto apuntando que si fuera así, el Congreso nunca podría alterar la competencia de ningún tribunal, porque con ello estaría alterando los términos de la función que tuvieron en cuenta al darle el acuerdo a cada uno de sus integrantes.
Ambas cuestiones tienen que ver con temas distintos pero se vinculan en el fondo. La existencia de coberturas transitorias es inevitable y forma parte de un razonable sistema de suplencias. Y lo que sucede cuando se alteran competencias de un fuero o varios (fusionandolos, o bien atribuyendo o escindiendo por criterios de materia o geográfico) es que no se trata de un procedimiento donde el cargo se otorga "a dedo" sino que se abarca "en bloque" un conjunto de magistrados. Lo que los vincula es que en ambos casos el procedimiento está pre-definido por ley y no se hace en modo casting, como por supuesto inevitablemente sucede con el traslado.
Finalmente, hay un tercer argumento en el que la disidencia de 2018 también yerra. Dice que si fuera exigible el acuerdo para todos y todas, entonces todos los jueces designados antes de 1994 deberían pasar por un nuevo acuerdo. No nos vamos a deslizar hasta el fondo de esa pendiente porque nos encontramos con un tope temporal: la razón por la cual esto obviamente no es así es porque la reforma de 1994 obviamente estaba pensando en el futuro: en el sistema para designaciones de nuevos jueces.
La disidencia, errónea, también estaba mostrando el libreto que tenían los iconoclastas de la CTNA. Y al despachar traslados, iconoclastas fueron todos. Hasta los que, luego de establecer el criterio restrictivo, luego firmaron ese párrafo de la Acordada 7 de 2018.
El problema de los traslados. Todo aquel que trabajó en una organización formal sabe que los traslados funcionan como zanahoria, como palo, y como cobertura. El traslado-premio, el traslado-castigo que suele ser negociado o consensuado como un traslado-banquina (donde la organización gana sacando del medio a alguien que no cumple sus metas, y el excluido se queda con la jerarquía formal alcanzada).
A veces hay -nos consta- jugadas preparadas: se concursa un cargo poco apetecible, para ulteriormente buscar y casualmente encontrar el mágico traslado a la jurisdicción deseada.
El sistema un concurso - un cargo (la CTNA) tiene dos funciones, y los traslados permanentes rompen las dos.
La menos obvia es esta: evitar que tengamos una masa de funcionarios en virtual interinato permanente, con la expectativa de saltar de veredas, y con la chance de hacerlo sin concurso. De repente en lugar de concentrarse en su función, empiezan a actuar con la expectativa del sorpasso.
Esto incluye una capa de discrecionalidad en el Consejo y sobre todo en el Ejecutivo, quien tiene la llave dorada del puente de los traslados, y de ese modo ejerce un contralor sobre expectativas e incertidumbres de postulantes. No es hipótesis de laboratorio, es real, se pide y se considera, esperando lo que al no estar regulado no es otra cosa que una discreción, o atención especial. Discreción y revisión ya no sobre la mirilla de un subconjunto acotado y disputado (la terna emergente de un concurso concreto) sino en modo panóptico, sobre toda la masa de funcionarios de todos los fueros y funciones.
Con un Ejecutivo que tiene varias opciones: elegir cualquier deseoso dentro del establo de jueces en funciones, o bien comenzar el concurso constitucional para proveerlo.
No debería tener esa opción, lo que me remite a la función más obvia y que es la que menos se menciona. Es la legítima expectativa de quien quiere concursar ese Juzgado, y ve que por encima de su expectativa (que es un derecho constitucional a disputarlo) le salta un juez o jueza que se quedará ahí para siempre sin concursarlo.
Mi respuesta a los que quieren traslados: ¿querés ese cargo? Perfecto: concursalo.
Este punto está bien ilustrado en esta nota de Alberto Binder en P12, en donde también explora soluciones muy factibles para conjurar el problema de latencia en el streaming de concursos.
Lo que tenemos es un Palacio de Versalles con jueces emplazados ... con permanente expectativa de relocalización. Y con Ejecutivos que saben que con eso pueden armar su mejor fixture a punta de permutas.
Y no tenemos que tener más eso.
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