Los ingredientes: cinco temas y once expert@s. Como recordarán, en julio de 2020 el Presidente constituyó un Consejo Consultivo -en adelante, CC- formado por once expert@s al que le encomendó elaborar un dictamen con propuestas y recomendaciones, en relaciòn a cinco temas para considerar eventuales reformas. Los cinco temas eran 1) Corte Suprema; 2) Consejo de la Magistratura de la Nación; 3) Ministerio Público de la Nación; 4) Juicio por jurados; y 5) finalización del proceso de transferencia de competencias en materia penal no federal a la CABA.
El producto final completo del Consejo Consultivo (un extenso trabajo de 969 pags, aquí en PDF) lo conocimos en enero a través de este post de Palabras del Derecho donde se sintetiza su parte conclusiva, las "Recomendaciones Finales y Particulares" (aquì pdf, 64 pàgs.) -que ya eran públicas desde diciembre de 2020-. Luego advertimos que estaba también publicado en la revista "La Defensa" de la FACA. Es extraño que no se haya publicado en una fuente oficial, siendo un documento público relevante --al que en adelante llamaremos el Informe.
"Experticia, argumentación y reforma". Así se titula Documento de Trabajo -al que llamaremos en adelante el DT- elaborado por Sebastián Guidi y Juan Nieto -del Instituto Gioja de la UBA, que hace una revisión puntualizada y crìtica de la labor del Consejo Consultivo (pdf, 29 pags), y que conocimos esta semana.
El DT tiene una fácil lectura y lo recomiendo mucho como una forma de entrar por una puerta lateral para hacer el VAR de la Comisión. Pone la lupa sobre el Informe del CC y señala puntos faltantes y mal conectados en la imagen general. No es un documento propositivo (en el sentido de criticar las recomendaciones para luego proponer otras deseables en su lugar), pero tampoco se limita a ser simplemente antagónico, y la mayoría de sus observaciones están basadas en objeciones metodológicas muy puntuales y rigurosas. Nos divierte y apasiona leer textos asi porque conviene que seamos un río que avanza aún tormentoso (ahre), y egresemos del estanque poco oxigenado de las chicanas, los ninguneos y las aquiescencias y respetuosas disidencias pasteurizadas que se quedan en la masa madre de la teoría de las dos bibliotecas, #tocuen.
En lo que sigue, hago -separado en parte general y en parte especial- un salpicado sobre estas cosas conclusivas en las que coincido con uno u otro, y otras en que tal vez discrepe con ambos, y de paso hacer un post más general sobre lo dicho en el documento "madre".
El Consejo Consultivo. Yo valoro y cuanto como punto a favor que tuvo un trabajo circunspecto, relativamente organizado, y no volátil ni mediático -algo que yo pensé como un riesgo cierto. También valoro que no haya habido un desvío de poder sobre el objeto de su consulta, ni una diáspora de opiniones singulares. Quedaron expuestas las opiniones divergentes (el informe no las llama "disidencias", entendiendo con razón que no era un cuerpo que estuviera en la lógica de la mayoría) aunque en muchos casos pasó lo que tenía que pasar: popurrí de informes particulares.
Confieso que no se me ocurrió en su momento, pero es una critica atendible que solo hayan sido expertos en derecho (la justicia es demasiado importante para dejarla en nuestras manos). Estamos en un problema que es la constitucion del consejo en sí, pero que la excede y nos deja adentro. Todos tendemos a creer que se solucionan las cosas justo con cosas que están en la zona de nuestros "saberes". Tiene razón la parte final que denuncia cierta fantasía juristocrática -esto nos cabe a todos y todas- contra la que humildemente nos tenemos que poner en guardia: el Gran Problema de la Nación no es el 280 ni el Recurso Extraordinario. Algo que se potencia en días donde lo que pasa allá afuera es una pandemia de 20 mil contagios diarios -- acoto al margen: si les interesa mi opinión sobre el DNU 235/2021, escribí esto ayer.
Lo que hizo bien. En líneas generales trazó un mapa de escenarios posibles. En su línea mayoritaria no aparecen avaladas cosas que están en circulación y vemos inconvenientes y/o inconstitucionales, como ampliar la Corte a once jueces con designados "en comisión" o dividirla en salas (esto decíamos en 2014). Muchas ideas están rescatadas de temporadas anteriores de nuestra comunidad jurídica, con algún matiz nuevo. En otras (por ejemplo, juicio por jurados) hace una lista de supermercado de cosas que deberían tenerse en cuenta al regularlo, lo que resulta práctico (independientemente de que -como dice el DT- no aparezcan taxativamente resueltas todas las incógnitas que despeja algebraicamente).
Qué ves cuando me ves. Es injusto compararlo con el Consejo para la Consolidación de la Democracia, que en realidad estaba armando borradores de reforma constitucional, duró años, tenía estructura y presupuesto, etc. Incluso si comparamos podemos meternos en ese juego y señalar que el mismo CCD tenía productos de resultado dispar (cosa que es fácil advertir con el diario del lunes de 20 años después). Es claro que el CC no se pensó a si mismo como un think tank sino como un grupo de discusión limitado. En cierto sentido, era esperable que muchas ideas se quedaran en un alto nivel de generalidad (un reproche que hace el DT apuntando que el punto crucial es la milla extra de la implementación, ya que en los objetivos todos queremos justicia transparente, eficaz, con perspectivo de género, etc).
Tribunal Federal de Garantías. Escribí sobre eso acá. Mi primer reacción ve plausible un desdoblamiento con especialización. En segundos y terceros pensamientos mantengo una duda metódica. No lo veo inconstitucional pues asumo que efectivamente es un tribunal alternativo y no supremo. Un problema que el Dictamen no termina de explicar es como resolver el caso mixto, donde se aleguen a la vez arbitrariedad y se plantee una inconstitucionalidad (sea que lo haga la misma parte, o contrapartes). En ese caso parece que la causa tendría que ir a la Corte directamente porque el planteo normativo arrastra al de arbitrariedad (y si es así, la Corte se va a quedar con un toco de causas pues la mayoría de ellas terminarán siendo mixtas, y terminaremos con nuevos problemas de consorcio entre Corte y Tribunal Federal de Impugnaciones).
Saliendo de lo constitucional y entrando al análisis de funcionamiento, le tengo miedo al efecto cobra y a la idea de que si creamos un tribunal para sentencias arbitrarias la función hace al órgano, y empezará a ver arbitrariedad por todos lados -- y a "tercerizar": no en el sentido del outsourcing, sino a convertirse en una tercera (o cuarta) instancia. Pegado a eso surge el otro problema: la logística de atender y resolver unos 800 recursos por mes. Si no llegamos a esa productividad, el sistema no va a dar abasto. Los números están (muy) finitos. En mi cabeza la idea tiene mucho sentido, pero mi corazón me obliga a ser prudente y no caer en el verschlimmbessern, ese aglutinado aleman que es "empeorar algo en el intento de mejorarlo": un tribunal excesivamente multisala o un nuevo de botella pueden a meter más ruido en un sistema que cada día nos está dejando sordos.
¿Acuerdos en el marco del art. 125 CN? Acotación al margen: en el discurso presidencial se habló de que la Nación celebraría con los gobernadores acuerdos en el mraco del art. 125 CN. Es todo lo que sabemos al respecto de modo oficial (hemos visto algunas versiones de que la idea más concreta sería que cada provincia elevaría una dupla de candidatos y que el presidente elegirìa consecuentemente 24 miembros en paridad de género para conformar 8 salas en el tribunal en cuestión, lo que me parece inviable pues terminaría designando jueces sin el procedimiento del Consejo de la Magistratura). No entiendo bien la referencia (en algún momento se especuló con usarla para generar por ejemplo una instancia intermedia regional, por ejemplo un tribunal patagónico que esté por encima de los tribunales provinciales, lo que me parece también inconstitucional). En el informe encuentro la referencia a un post de Gil Domínguez en el que dice, con razón, que si arbitrariedad es tema federal las provincias no pueden disponer sobre el.
El tema del 280. No estoy de acuerdo con que el fallo "Mohammed" de la Corte IDH implique que el 280 es "inconvencional" y en eso tiene razón el Informe. Lo cual no significa que el 280 sea bueno. Creo que la solución más lógica es derogarlo. Mejor dicho: sacar la parte que aquì tachamos y que quede: "La Corte según su sana discreción, y con la sola invocación de esta norma podrá rechazar el recurso extraordinario por falta de agravio federal suficiente o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de trascendencia". Luego la Corte hará lo que tiene que hacer: desarrollar familias de fórmulas (algo que propiciaba Petracchi, que se autoproclamaba el inventor de las fórmulas) en su jurisprudencia para hacer que las salidas estandarizables queden menos opacas pero sean parecidamente expeditivas. Como en Jurassic Park life finds a way.
La Acción Declarativa Originaria de Inconstitucionalidad. A mi no me parece inconstitucional. De hecho, a mí me parece que quien tenía razón en "Sojo" es la disidencia (en el sentido de que lo que prohíbe la Constitución es que el legislador sustraiga competencias asignadas de modo originario, pero no que se las agregue). Este es un tema secundario y no decisivo pues hay muchas cosas que no son inconstitucionales y aun así son malas ideas.
Pero no solo no me parece malo, sino que me parece atendible y plausiblemente bueno. Como quería Brandeis, ha sido testeado en nuestros laboratorios de experimentaciòn provinciales (y la CABA) y no se ha revelado nada disruptivo. Pienso que serviría (esto es un potencial, no es un dogma) para resolver cuestiones que generan mucho ruido en el tránsito inexorable hasta la decisión final (un tema que sucede ahora en areas disimiles como ley de aborto e impuesto a las grandes fortunas) aunque lo supeditaria a que las declarativas originarias tengan todo un proceso muy distinto del REX en terminos deliberativos (audiencias publicas obligatorias, solo para empezar), lo cual si puede hacerse por ley.
Porque lo que si veo inconstitucional -creo que el Informe lo dice- es que aparezca un sistema de reenvio al Congreso con mayoría calificada: si queremos notwithstanding clause a lo CABA -y otras provincias- me temo que necesariamente lo tenemos que hacer via reforma constitucional pues no se puede hacer un sistema que cambie por ley el sistema de formación y sanción de las leyes.
Consejo 4x4. Se propone algo que me gusta, posiblemente la mejor versión si se quiere mantener el Consejo más o menos como funcionó hasta ahora, con un consejo de 16, 4 representantes por cada uno de los 4 estamentos (académicos, políticos, abogados y jueces) y presidencia rotativa por estamento. La exclusividad de los consejeros me parece muy muy aconsejable (pero le pondria algo mas de pila a la fundamentacion). Yo me he permitido jugar con otro modelo más distinto y ampliado en un artículo viejo de este blog, pero lo dejo en el limbo de las ideas experimentales. Valoro que el informe no se queda en la epidermis de dar una buena idea para definir la cuota de consejeros por cada estamento, siendo que la función y agenda consejeril es tremendamente más importante y aparece al menos presentada "en escorzo".
Relacionado con el esto: celebramos la visibilización del área Capacitación y que se haya marcado la necesidad de una importante reformulación de la Escuela Judicial de la Nación. Al informe le faltan datos duros y precisiones, pero el tema está al menos presentado (en las visiones periodisticas y políticas casi nunca se habla al respecto).
Ministerio Público. Es de las secciones que menos me gustó, con un apego excesivo a razonar en base a organigramas. Hay estudios muy buenos que están ausentes en el arco referencial (como el de Mirna Goransky lo que nos da pie para citar el prólogo que le escribiera Bovino). Yendo a disidencias (mías) más concretas: discrepo con la idea de "temporalizar" los cargos de Defensor General y Procurador General. Son funcionarios que deben tener estabilidad en el cargo como en todo cargo judicial o de los ministerios públicos. Hay un error de razonamiento: lo que queremos es evitar la centralización de decisiones en una persona. Pero eso no se resuelve con despotismos ilustrados quinquenales! (ya lo sabemos con el caso del Defensor del Pueblo) Se resuelve con un Ministerio Público más colegiado en la adopción de decisiones.
¿Dos tercios o mayoría simple?. El tema de mayorías requeridas es otro en el que he ido y vuelto (un lujo que otros no pueden darse, pues tienen que decir cosas siempre en modo asertivo y definitivo). Tienen razón quienes dicen que la mayoría agravada actual puede cambiarse a una simple, pues está establecida por ley y no es exigida por la Constitución. Seguir con la mayoría agravada nos expone a un tradeoff: o bien obtenés un procurador/defensor más consensuado, asumiendo el riesgo de bloqueos por parte de la minoría, o bien evitas este riesgo con el previsible resultado de que se filtre un procurador/defensor marcadamente "partidario". En este tradeoff, yo me pronuncio por la inercia: seguir como estamos. El argumento plausible: aunque la Constitución no diga nada, parece razonable asimilarlo al esquema de mayorías dado para la designación de jueces y juezas de la Corte.
Otros temas. Este es un post, no es un Informe, no un contrainforme, ya se hizo largo. Hay otros temas tratados en ambas piezas que me parecen menos interesantes o de burbuja (en algun momento el Informe del CC se explaya ¡sobre la Obra Social del Poder Judicial!) o sobre los que no tengo mucho para decir o no me siento calificado para hablar. Y muchos otros que son "micro" temas que en algún momento volverán (como la conveniencia y sentido de hacer que los precedentes sean vinculantes por ley).