Hoy escribimos un hilo de twitter que queremos pasar en limpio aquí con alguna corrección (*).
Parte de un tema trivial, pero es una cuestión que no está -ni podría- estar resuelta por un simple decreto reglamentario, pero toca un síntoma de cómo debe se operar en sistemas "no binarizados" cuando aceptamos la identidad "no binaria". Como todo esto es en parte "borrador", ¡aceptamos controversias al respecto! Es un tema no trivial de interpretación y "construcción" del derecho.
La pregunta motivadora que desvelaba a muchos era la siguiemte: ¿si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65, a qué edad puede jubilarse alguien "no binario"?
Recordemos que hoy salió el decreto que pueden ver acá. Su efecto es permitir que haya en el DNI tres opciones, M, F o X, que abarcaría todas estas situaciones: Veamos los dos artículos más importantes.
ARTÍCULO 3º.- Establécese que todas aquellas personas nacionales cuyas Partidas de Nacimiento se expidan en el marco de la Ley N° 26.743 en las que se consigne una opción para la categoría “sexo” que no sea “F” –Femenino- o “M” –Masculino-, o bien si el mismo no se hubiere consignado, podrán solicitar que en la zona reservada al “sexo” en los Documentos Nacionales de Identidad, y en los Pasaportes Ordinarios para Argentinos, se consigne la letra “X”; utilizándose en este caso el carácter de relleno “<” en la casilla correspondiente al campo “sexo” en la ZLM.
ARTÍCULO 4º.- A los fines del presente decreto, la nomenclatura “X” en el campo “sexo” comprenderá las siguientes acepciones: no binaria, indeterminada, no especificada, indefinida, no informada, autopercibida, no consignada; u otra acepción con la que pudiera identificarse la persona que no se sienta comprendida en el binomio masculino/femenino
Es algo que el decreto puede hacer. Lo que el decreto (que es un decreto común, reglamentario, no DNU) no puede es reformar leyes que estén por encima de su jerarquía. Y en el resto de las áreas del derecho (todo el mundo piensa en jubilaciones, pero hay muchas) el sistema fue pensado como binario (hombre O mujer).
Esto implica que en efecto quede boyando la pregunta de apertura: si las mujeres pueden jubilarse a los 60, y los hombres a los 65 ¿a qué edad puede jubilarse un(e) no binario? ·
¿Como se llega a ser "no binario"?
Esto implica que debamos desandar el camino de como se llega a ser "no binario", lo que nos lleva a la Ley de Identidad de Género de 2012. A los efectos jurìdicos -y para todo el sistema argentino- género es "la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo" (art. 2).
Recordemos que la rectificación de partida es "registral" no "judicial". Una persona puede pedir que le rectifiquen el sexo en la partida de nacimiento al registro, y no necesita ir a un juez.
Entonces, para tener un DNI "X" se necesita haber seguido este procedimiento y tener una partida donde alguien se haya anotado como "no binario". Si alguien piensa que esto puede dar lugar a un carnaval de idas y vueltas, aclaramos que la ley lo deja hacer a pedido solo una vez, y para cambios ulteriores requiere intervención judicial.
Dos principios para llenar un vacìo legal
Frente a ese sujeto "no binario” la situación no-legalmente contemplada se debería resolver en base a este argumento de principio (1) que postulo y que hay que seguir con atención: si alguien tiene el derecho de adoptar una calificación no prevista anteriormente (en el caso concreto, se asumió "no binario"), el vacío legal resultante no se puede cubrir equiparando su caso al grupo calificado que tiene más restringido -o menos facilitado- el ejercicio de otro derecho.
Este argumento podría ser enunciado de otro modo más general, que llamaremos principio (2): el efecto de un derecho personalísimo como el de la identidad de género debe resolverse de forma que su ejercicio no perjudique a su titular en cuanto a las clasificaciones preexistentes que se articulan por sexo.
Otro caso: el no binario electoral
Pensemos en la ley de paridad, que nos ha dejado un art. 60 bis del Codigo Electoral así redactado: las listas "deben integrarse ubicando de manera intercalada a mujeres y varones desde el/la primer/a candidato/a titular hasta el/la último/a candidato/a suplente".
Es obvio, ante todo, que el no binario no queda privado de derechos electorales, por no ser hombre ni mujer. El sistema tiene que resolver eso en base a principios, no escritos.
La solución jurídica: el no binarie puede entonces alternar tanto con hombre como con mujer, para atender el principio (2), y ambos principios se deben conjugar para resolver lo que implica ese "gris" que genera el "no binario" en un derecho absolutamente "binarizado" (mucho más allá de jubilaciones).
Ahora bien, esto es así no por (y desde) el decreto de hoy, sino que la misma situación –y el mismo razonamiento- podía haberse hecho “ayer”, o, al menos, desde la ley de identidad de género en la medida en que incorporamos el “no binario” como concepto válido identitario. De hecho, antes del decreto de hoy fallos judiciales que ordenaban expedir DNIs no binarios (aunque segun me informan, no fueron efectivamente expedidos pues el Estado los había apelado).
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(*) En el hilo original hacíamos un análisis sobre la posibilidad de "disociación" entre DNI y Partida. Eso era errado pues la ley no lo contempla hoy, pero no veo difícil sustentar el caso de quien quiera ser No Binario "solo en DNI" y mantener su partida de nacimiento sin cambios.