Este post es una compilación ligeramente revisada de un par de hilos tuiteros del mes, a propósito del tema de ampliación de la Corte, matizado o reconstruido en torno a dos grandes videos, uno del 89 y otro de la semana pasada, protagonizados respectivamente por Petracchi y por Zaffaroni. Hay no obstante elementos nuevos, como el cameo de Oyhanarte.
Petracchi
El primer video nos remonta a la primavera del 89 y la Acordada 44 y a este momentazo imperdible que deben ver: Petracchi en modo rider on the storm, en la primera parte de este video del programa de Mariano Grondona del 28 de septiembre de 1989.
La cuestión es así: un recién llegado Menem había presentado un proyecto de ampliación de la Corte de 5 a 9 miembros.
La Corte le contesta, por una Acordada “espontánea”, que pueden ver acá. Esa Acordada no es unánime. Su presidente Caballero la firma en disidencia. No es que esté "a favor" de la ampliación: dice que a la Corte no le corresponde opinar. Dice que no hubo pedido o consulta a la Corte, y que en esas circunstancias nada autoriza “pronunciamientos genéricos sobre la oportunidad y conveniencia de pretendidas reformas a las leyes”.
Como resultado de eso,
Caballero renunciará a la Corte. Cuatro días después, asume Petracchi como presidente, que va a Hora Clave para decir in voce lo
que decía la Acordada -- mas el plus de que "la Corte es una sola"
(y, dice explícitamente, no se puede fragmentar en salas).
Lo que pasó después de la TV: la Corte más grande de la historia. Algunos días después, el 3 de octubre aparece un agudo texto de Julio Oyhanarte -entonces secretario de Justicia de Menem- en "Clarín", que además de ser la respuesta a Petracchi es además un lindo ejercicio estilístico anacrónico: casi un post escrito veinte años del cenit de los blogs. Pueden ver esa nota en este enlace. Meses más tarde el autor se beneficiaría indirectamente de ello pues será uno de los nuevos ingresos de la Corte ampliada.
En efecto, en septiembre de 1989 se aprobó la ley en diputados. El Senado lo haría en abril del 90. Menem contará entonces con seis sillas para cubrir, producto de los cuatro nuevos cargos y dos vacantes, pues a la renuncia de Caballero se sumó la de Bacqué (en repudio por la maniobra ampliatoria). Así entran al tribunal, además de Oyhanarte, Julio Nazareno; Eduardo Moliné O´Connor; Rodolfo Barra, Mariano Cavagna Martínez y Ricardo Levene (h), a quienes sus compañeros ungirían como presidente del tribunal.
En la saga de la Corte, se abre el capítulo de la llamada "mayoría automática", cuya reacción más inmediata fue el cambio de reglas de designación en la reforma constitucional de 1994: nunca más simple mayoría, para entrar a la Corte se necesitan dos tercios de los votos del Senado (lo que evita nombramientos abiertamente partidarios)..
La Corte más larga de la historia. Así, en algún momento de 2006 la Corte había quedado con siete miembros, y el gobierno tenía opciones: o poner dos nuevos jueces, o ajustar el número de miembros. La ley 26.183 sancionada en noviembre de ese año (proyecto de CFK senadora) optó por un ajuste extremo que era volver al número de cinco, que fue el histórico de toda la historia pre 1989 (salvo el interregno 1960-1966 en que la ley la había aumentado a siete miembros).
Ventajas institucionales: evitar que vuelva a pasar lo de un solo gobierno nombrando a seis de nueve jueces de un tirón (NK ya había nombrado a Lorenzetti, Argibay, Highton, Zaffaroni). Y asegurarse estabilidad, lo que se consiguió: fue el período más largo sin egresos ni salidas de la Corte hasta la muerte de Argibay en 2014, lo que fuimos documentando en tiempo real acá. Opiniones hay para cualquier gusto, pero la nuestra es que la Corte más larga fue además casualmente la mejor.
¿Qué hacer?
Dijo Lenin. A mi modo de ver, cinco era un número muy corto, especialmente teniendo en cuenta los posibles períodos de transición entre que se generan vacantes (y eso se vio con el problemón de una Corte que llegó a tener que funcionar con tres jueces). El cinco es también número estrecho para que exista diversidad. Y ceteris paribus genera con más frecuencia votos de mayoría mínima, entre otros problemas. lo cual exploramos matemáticamente en este viejo post.
Lejos de ser partidario de experimentos raros a cielo abierto, si hay que hacer algo hic et nunc, likeo un aumento de la Corte a 7. Ventajas: un número que
funcionó bien durante buen tiempo, y que da colchón para atravesar sin líos
mayúsculos los períodos friccionales de reposición de miembros cuando une
renuncia.
También permite que haya más
diversidad, sin escalar hacia la sobrepoblación decisoria y problemática de las
cortes largas. El cabalístico 7 es tal vez un número “ricitos de oro". Y
que ahora nos permitiría acercarnos bastante a paridad de género de un
saque.
Hay que recordar que la
-digamos, encomillemos- "neutralidad" de los nuevos integrantes
estaría asegurada con la alta vara de aprobación que requiere en el Senado: dos
tercios para cada miembro.
Los que imaginan supercortes de más de 10 están imaginando otra cosa, que hace mucho tiempo (2014) repasamos y dijimos que no se puede ni se debe ni conviene: una Corte Suprema balcanizada y sucursalizada.
Zaffaroni
El tema vuelve a tener interés estas semanas el Senado estuvo escuchando expertos como primer paso al tratamiento de varios proyectos de ampliación y "salificación".
El punto más alto fue esta exposición de Zaffaroni, que fue atractiva, clara, aguda (que además sirve para hacer una miniantropología del trabajo en la Corte) ... y en muchas partes acuerdo, y en otras no.
Veamos.
Estamos de acuerdo con Zaffa en esto: (1) objetivamente los jueces no tienen que resolver penal, sino constitucional, y (2) resolver lo constitucional de un caso penal no requiere ser "especialista" en penal. Espero que se haya entendido este trabalenguas calamaresco.
Ahora bien: si aparte de constitucionalizar también querés usar la Corte para "casar" y unificar interpretación de derecho común, ahí si vas a tener que recurrir a penalistas para lo penal, a comercialistas para lo comercial, y a realistas para resolver derechos reales. En eso también acordamos.
Pero la duda aca es otra: la Constitución no exige que la Corte tenga que casar nada (antes bien, dio a las provincias potestad para crear sus tribunales y que ellos apliquen el derecho común como si fuera propio, no yendo en consulta a tribunales federales).
Es dudoso que una ley pueda hacerlo sin afectar autonomías provinciales, pues el art. 75 inc. 12 en realidad asume que las provincias tienen jurisdicción plena sobre el derecho "común". Federalismo es un feature, no un bug, y eso vale también para el federalismo de interpretación. Si no fuera así, el constituyente hubiera federalizado TODO el derecho.
La cuestión es discutible entonces. Ahora bien, asumiendo que se puede: no se si conviene que haya una Casación Nacional, que implica casi ordinarizar la instancia extraordinaria de la Corte ... o bien crear una instancia más, ad hoc, a ese efecto.
Dicho sea de paso; "tengo mis dudas", dice Zaffaroni, de que sea posible un tribunal de arbitrariedad. Su explicación: la Corte Suprema va a seguir siendo suprema. Lo que si le interesa es "casar", unificar el derecho. Y allí si podría ver el sentido de ampliar la Corte para aumentar sus "bocas" de salida, con salas más pequeñas.
Dividir para casar. El argumento de Zaffaroni en pro de la división en salas es sofisticado. Reconoce que si la CSJN que resolver inconstitucionalidades, tienen que votar TODO los jueces que la componen, y no una fracción de ellos (albricias!).
Por eso, Zaffaroni la imagina reservada a los casos en que no haya cuestión constitucional.
El problema: ningún abogado manda un caso a la Corte sin "alegar" aunque sea forzadamente que su caso tiene un tema constitucional. Así, nada se podrá resolver en salas. Otro tema: la candorosa fe en el stare decisis (precedente obligatorio de la Corte). Es algo que en verdad ya tenemos pretorianamente (desde "Ceramica San Lorenzo" de 1985, y resaltado en los últimos años, la Corte dice HAGANME CASO CHE).
Y los inferiores le hacen bastante caso, digamos (no es un órgano que sea abiertamente desafiado por deporte, y muchas veces sucede rque las premisas no estan del todo claras en la fuente).
El problema es que -asumiendo "precisión" y no casuismo en el precedente, lo que ya es un decir- los abogados obviamente dirán que su cuadro no está cubierto por "ese" precedente, o que es en sí mismo un leading case "sin precedente". Así que el leading case se aleja cuando nos acercamos, como el horizonte.
Y no es solo argucia abogadil. Los jueces también son pillos para encontrar singularidades que agujerean el stare decisis.
Conste: estamos a favor, pero no es la panacea quitalitigios.
Qué modelo. Zaffaroni divide su exposición en dos partes: descripción del problema, y propuesta de soluciones. En cuanto a lo que propone, lo que dice es que está pensando a título experimental (no que necesariamente esa DEBA ser la mejor solución).
Explica su afición, simpatía, por los modelos europeos (aquí otro punto que destaco: está el detalle ratón de que justo a mi no me gustan, pero más allá de eso el elefante es que el nuestro es americano).
La Corte como parlamento judicial federal. Y finalmente, llegamos a lo que considero su parte más floja por lejos. La idea de que haya 24 jueces, un juez(a) por provincia. Incluso como provinciano residente, estoy en contra de ese sistema de cupos.
La Corte es la Corte y no un parlamento judicial representativo de provincias.
Sin decirlo explícitamente, si oyen bien, lo que Zaffaroni dirá es que el Congreso no puede limitar al presidente por una ley. Él imagina un decreto presidencial en que el presidente mismo se "autolimite", y se comprometa a elegir uno de los pliegos que le mande cada gobernador. Eso no es inconstitucional, supongamos que funciona.
El problema es que va a tener la consistencia mucosa de la propia voluntad limitativa del presidente. En cuanto alguno deje de autolimitarse, el sistema cae como un castillo de naipes. Algún día: un presidente se dejará de autolimitar, y va a nombrar a un hombre o mujer de Cordoba que NO va a ser ninguno de los que le mando el gobernador cordobes, porque justo esos no le gustaban.
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BONUS TRACK. Estuvo también luego Arslanián, haciendo una intervención más rizomática. Su propuesta para la Corte: 10 jueces, formación 3-3-3-1. 3 salas de 3 y un presidente rotativo. Acá está el video de su exposición.
Observaciones: reconoce que el gran experimento de la Casación Penal fracaso y se convirtió en una instancia mas (miren alrededor del minuto 14). Tal vez sea el destino inexorable de las casaciones: ordinarizarse. Si ordinarizamos el REX, mirá si no vamos a ordinarizar eso.
En minuto 19 dice que la división en salas es posible porque hay que leer la Constitución imaginando una coma (que no está en la Constitución). No soy fan del hipertextualismo, pero tampoco de las comas fantasmas, o sombras y bultos que se menean.
De acuerdo con él con esto: las salas no tienen que ser "temáticas" (Civil, Penal, etc.) porque la Corte resuelve constitucional. Ahora bien: si todas las salas hacen lo mismo eventualmente habrá criterios diversos, que exigirían un "Plenario" de la Corte para zanjar la cuestión.
De ahí hay un paso a lo predecible: todo litigante perdidoso buscará el plenario, con lo que habremos creado una instancia más intra-corte. Igual mantengo: la CN no permite división en salas. Andá a convencer a alguien (gobierno, oposición, provincias enfrentadas, etc.), en un caso de altísimo perfil, que bueno, le tocó esa sala y no tiene derecho a plenario de la Corte.
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Posdatas. Los contextos de aquel tumultuoso 1989 están contados en dos imperdibles libros de historia de la Corte, que reseñamos en el insta:
- La Corte Caballero (Horacio Etchichury, ed.)
- La Corte Petracchi I (Claudina Orunesu, ed.)