En el tema de la "delegación de facultades" parece inevitable caer en imprecisiones semánticas, en conceptos conversables. Qué bueno sería contar con un aparato preciso (un "delegalómetro") que pueda "medir" la amplitud y alcance de una ley delegante, y con el que podríamos comparar versiones diversas de las delegaciones legislativas.
Ay, si tan solo eso existiera, podríamos comparar (en términos específicos, o menos indefinidos que el bastanteo o la aseveración enfática) en qué medida más/menos las delegaciones que discutimos estos días son o no comparables a las previas de 2002 (ley 25.561 que prórrogas mediante abarcó desde el gobierno de Duhalde hasta el de Macri) y de 2019 (ley 27541, que operó en todo el gobierno de Alberto Fernández).
Hicimos eso, que nos lleva a estos cuadros en donde usamos "2023" para el proyecto original de "Ley Omnibus", y "2024" para su hasta ahora última version, difundida el domingo pasado.
El 2024 es "casi la mitad" del proyecto original omnibus "doble piso", pero sigue siendo un ómnibus un 50 % más grande que el de la delegación 2019, que a su vez era el doble del de la delegacion modelo 2002.
Nota al paso: esto es actualidad pero también la trasciende por el potencial del "instrumento". Porque este ensayo de cuantificación (una parametrización semántica tabulada, digamos), si bien hace ancla en un tema "de coyuntura", admite otras posibildiades y sofisticaciones, y es una metodología posible (acaso insoslayable) para atender otros tipos de delegación o atribución de poderes, incluso fuera del art. 76 CN (con los ajustes que correspondan al caso)
El "delegalómetro": metodología base del score.
Un enfoque impreciso: contar el número de "materias en emergencia".
Una forma primaria y básica de "medir" las delegaciones es considerar el número de áreas de emergencia que involucran. Prescindiré de ella porque hay solapamientos que tornan impreciso el concepto: por ejemplo, la ley "bases" habla de emergencia "económica, financiera, fiscal" y es difícil distinguir entre esas tres categorías que tienen tantos bases comunicantes. Además, la sola constatación de que hay una "emergencia económica" no habilita al Ejecutivo a hacer algo que no esté específicamente contemplado en las "bases de la delegación", que es el cuello de botella más estrecho que debe transitar un eventual test de constitucionalidad, y por ello es el que considero pertinente para "mensurar" el espectro delegado.
Por poner un ejemplo casi absurdo, se puede declarar la "emergencia económica", pero si las "bases de la delegación" solo incluyen por ejemplo un solo inciso que hable únicamente de readecuación tarifaria, el Ejecutivo no podrá invocar la emergencia económica para alterar normas vigentes del régimen cambiario. Por eso es que creo que más que materias, hay que tener en cuenta las "bases".
Por eso el delegalómetro toma la temperatura a un nivel más preciso y concreto: los incisos que cada ley determina como "bases de la delegación".
Una aproximación elemental sería la de simplemente "contar incisos de bases", y con ello determinar el kit de poderes que confiere una ley determinada. El resultado al comparar el "puro número" (que llamaremso "Q") en nuestras cuatro leyes se ve en el siguiente gráfico.
Nuestro enfoque: un sistema ponderado de tres factores para cuantificar la delegación
- Variable 1. FINES. Por la determinación de fines o propósitos determinados, se asigna 1 punto si la formulación es unívoca, 2 si es plural, 3 si es genérica.
- Variable 2. MEDIOS. Por la determinación de medios o acciones habilitadas, se asigna 1 punto si la formulación es unívoca, 2 si es plural, 3 si es genérica.
- Variable 3. SENTIDO. Considera el sentido general de la delegación, para asignar 1 punto si aparece condicionada específicamente, 2 puntos si aparece condicionada genéricamente, 3 si es incondicionada (no tiene condiciones atribuidas).
Por ejemplo: el absoluto "cheque en blanco" estaría dado por una delegación de facultades que implique fines genéricos, medios genéricos, y una formulación incondicionada. En el otro lado del espectro estaría una delegación que tenga fines y medios de formulación unívoca, y que aparezca condicionada en términos específicos.
No se pretende "definitiva", pero nos da un criterio menos "subjetivo" (y por ende más util) que el intuitivo que surge de una lectura global de los incisos que delegantes. Se trata de un atajo "cuanti" que puede servir como orientación y base.
Determinada la escala: ¿quién pasa la cinta métrica?
Ahora bien, dadas estas bases, la pregunta es quién "mide" estos parámetros.
Para darle neutralidad al asunto, le dimos esas instrucciones a un bot de Chat GPT que analiza el texto. Los resultados específicos de nuestro post pueden verse en este enlace. El "bot" -como harían los humanos- puede discrepar (no mucho) al valorar y asignar los valores de variables, razón por la cual la metodología que usamos fue "correr" el análisis tres veces y aplicar los valores medios. Si tienen GPT 4 pueden hacer sus propios experimentos con el bot que está en este enlace.
Volumen delegado en bruto (indice P)
A partir de ello (entre otras) hay dos métricas que me interesa exponer, ambas tienen su relevancia pero apuntan a aspectos distintos.
Una es el ya presentado "delegalómetro", al que llamaremos índice P, que indica la masa crítica de poder legisferante que el Congreso está cediendo. Se representa por la suma del puntaje correspondiente a todas las delegaciones incluidas en una ley (determinadas a su vez por el score que cada item tiene sumando cada uno de los rubros ponderados).
∑i=1n(Fi+Mi
+Si)
donde n es el numero de "bases" de la delegación, F es el score de fines, M es el score de Medios y S es el score de sentido.
Mas allá de sinergias y solapamientos eventuales, lo cierto es que cada inciso que contiene una delegación es una bala extra en la cartuchera de poderes delegados, y por ello es pertinente considerar su efecto en forma agregada. Esto nos lleva al gráfico de inicio.
Ahora bien: este índice P está marcando el volumen legisferante que el Congreso está cediendo, pero requiere algo más para que miremos el modo en que lo está cediendo, que es la clave de un eventual control de constitucionalidad en el marco del art. 76 CN.
Volumen delegado crítico: delegaciones en offside
La masa crítica delegada puede ser mucha (¡un montón!), pero aún plausiblemente constitucional, en la medida en que sean todas delegaciones "focalizadas" que cumplen con los criterios del art. 76 C.N. Para que así sea, la medida tiene que tener identificado su objeto, su fin, y acotadas las condiciones de ejercicio. Recordemos que en "Colegio de Abogados" de 2008 la Corte proclamó una jurisprudencia estricta al respecto.
Entonces, para ver el volumen delegado "crítico", tenemos que definir una categoría "offside" a la que atribuiremos problemas de constitucionalidad. Siguiendo los parámetros que hemos mencionado antes, consideramos que es "offside" (por no cumplir bases ciertas de delegación, las que se implican en el art. 76 C.N.) todo valor superior a 2 en cualquiera de las tres variables pautadas.
En nuestra comparación, se advierte enorme potencial de inconstitucionalidad que tiene el proyecto en tratamiento, y las diferencias también ostensible con su predecesor "no nato" (el proyecto de ley omnibus de diciembre) y con las anteriores delegaciones registradas en la historia política reciente.
En el planeta delegación hay niveles, y como se ve, el proyecto original era "el triple" de cuestionable que el de 2019 (que a su vez era más del doble que el de 2002). Y luego llegamos a lo que se discute ahora, menos que lo de diciembre, pero aún así más del doble que la versión 2019.
Resumen ejecutivísimo.
Las "intuiciones" parecen tener correlato con lo que revelan los índices. En el pasado se delegó mucho, más de lo encajable en la Constitución, y ahora se delega todavía más.
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(*) Hablamos de "problemas de constitucionalidad", no de inconstitucionalidad. Este sistema no está destinado a hacer un algoritmo que nos determine la constitucionalidad de modo formulaico, sino a apreciar una tendencia general orientativa del impacto de la ley.
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Addenda: Valores desglosados por delegación
Podemos incorporar una definición operativa en que todo valor inferior a 2 se marque en verde para denotar "presunción de constitucionalidad" por ser acotada y precisa en el rubro. En base a ello mostramos valores y casilleros de cada "caso delegante" que relevamos.
Si hilan fino, verán muchos "verdes" en las delegaciones de 2023 y 2024. Estas son delegaciones mas "focales" en sus fines, pero esa acotación es igualmente inoficiosa para establecer límites claros al delegado, ya que en cada caso aparecen abiertas indefiniciones en medios y en el sentido incondicionado de la habilitación.