JUECES EN COMISION
Allá por noviembre (cuando era un mundo "posible") argumentábamos a propósito de (en contra de) la designación de jueces en comisión.
Reconstruyendo: partimos del art. 99 inc. 19 CN, que dice que el presidente "puede llenar las vacantes de los empleos que requieran acuerdo del Senado y que ocurran durante su receso, por medio de nombramientos en comisión, los cuales expirarán al final de la próxima Legislatura".
Esta disposición tiene sentido claro dentro del diseño constitucional para evitar que el funcionamiento del Estado se paralice cuando el Congreso no está en funciones, algo que era lo que pasaba la mayor parte del año cuando el Senado sesionaba solo entre mayo y septiembre: la época de las carretas.
Más poco que mucho, en la práctica esta cláusula ha sido utilizada históricamente para nombrar embajadores, oficiales militares y otros funcionarios del Ejecutivo, y también jueces inferiores, ocasionalmente algún juez de la Corte, y en tiempos cercanos ocasionalmente jueces inferiores.
Más notoriamente, quedó "en grado de tentativa" en 2016, en el caso de Rosenkrantz y Rosatti, que tuvieron su impulso inicial por decreto que los nombraba "en comisión", pero no se incoporaron al tribunal sino hasta cumplir con el rito de ser designados por el modo previsto por la Constitución para ser jueces de la Corte
Como sea, decíamos entonces (fue nuestra postura en 2015, lo sigue siento ahoda) que desde la reforma constitucional de 1994, la cláusula ya no puede aplicarse a jueces, sino solo a embajadores y militares, que son los únicos empleos que requieren acuerdo del Senado sin estar sujetos a una regulación especial.
La razón es que lo que antes era un “caso general” de “empleo” pasó a ser un caso particular con una regulación específica, introducida en la reforma constitucional y establecida como un punto explícito en el Pacto de Olivos (de hecho, fue parte del "paquete" o "nucleo de coincidencias básicas" que se consagró en la ley de convocatoria 24.309).
El texto resultante es uno que incorpora en el art. 99 inc. 4º dos elementos esenciales que lo distinguen del proceso ordinario de nombramiento de funcionarios que requieren acuerdo del Senado: primero, la exigencia de una mayoría agravada de dos tercios de los miembros presentes en la Cámara Alta; segundo, la obligación de que el acuerdo se brinde en una sesión pública convocada específicamente para tratar la nominación.
Ambas condiciones demuestran que el constituyente de 1994 quiso otorgar a la designación de jueces de la Corte un carácter especial y reforzado, diferenciándolo de otros nombramientos que pueden tramitarse con un acuerdo senatorial ordinario. La exigencia de los dos tercios garantiza que ningún presidente pueda conformar la Corte Suprema únicamente con el respaldo de su propio bloque, mientras que la sesión pública convocada al efecto refuerza la transparencia del proceso y busca blindarlo contra negociaciones opacas, designaciones overnight entre gallos y medianoche, etc.
El constituyente de 1994 puso "pública" precisamente para distanciarse de la práctica preexistente de elegir a los jueces de la Corte en "sesión secreta" (la razón de ello es que en ese debate se podrían ventilar muchas críticas y que era mejor "cuidarlos" para que esto no afecte la alta honorabilidad que se supone debe tener un juez de la Corte). Cuando alguien pone algo, es para diferenciarse de algo que existía, y desde entonces son públicas. El consenso fue unánime y nos obliga a algo que las viudas de 1860 tratan de escamotear: la Constitución vigente es la que tenemos desde 1994 y en muchos casos es distinta y reclama una lectura fiel a las razones y circunstancias que impulsaron el cambio, que las conocemos porque allí si somos contemporáneos.
Ante el categoríco mandato de esa cláusula, aceptar que los jueces de la Corte pueden ser designados en comisión bajo el inciso 19 implicaría ignorar por completo estas disposiciones particulares y vaciarlas de contenido. Se permitiría que un magistrado ocupe un cargo en el máximo tribunal sin haber obtenido el consenso reforzado exigido por la Constitución y sin haber atravesado la instancia pública y deliberativa que el texto -no trivialmente- manda.
Viejas reglas de interpretación aplicables también a la constitución: reglas especiales prevalecen sobre reglas generales, reglas nuevas sobre reglas anteriores
Esto también sucede en un tema que nos (preo)ocupa hoy, pero que puede preocuparnos más adelante. En el caso de los jueces inferiores, la reforma impuso un procedimiento más complejo que ya no depende únicamente del acuerdo del Senado, sino que exige un trámite previo de selección a través de un concurso en el Consejo de la Magistratura. A diferencia de un grado militar en el que la lapicera del presidente tiene el menú de opciones totalmente abierto en el organigrama castrense, desde 1995 no se puede desginar a cualquier abogado con experiencia y que considere idóneo para el cargo bajo el gambito de "no es una designación permanente". Si esto es cierto para jueces inferiores, una interpretación orgánica y no cretina de la Constitución debe comprender el sobresaliente desatino de aceptarlo para jueces de la Corte Suprema.
Estas consideraciones esterilizan la autoridad de precedentes anteriores a 1994, contruidos bajo otra cláusula. Y la diferencia también de precedentes norteamericanos, en donde no existe mayoría agravada ni Consejo de la Magsitratura que complejice el acto de acuerdo.
Existen otras consideraciones que no incluyo aquí por mor de la brevedad: la principal de ellas es decir que a todo evento esto sería válido para vacantes "que ocurran durante el receso" y por ende no sería aplicable a la vacante de Highton que fue en períodos ordinarios. Otros ejercicios interpretativos interesantes surgen en este contexto: Patricio Nazareno, argumenta en esta nota de Seúl que la transitoriedad del nombramiento cesa con la primera reunión de la legislatura. También se discute, ya en términos de coyuntura, la cuestión de si el comisionado puede ser a la vez un juez inferior "licenciado" (el caso de AL)
Se dirá que la Corte "aceptó tomar juramento" (por ahora a MGM). Dejo de lado que esto puede ser visto como un acto administrativo formal, imagino el mejor escenario posible: que luego de una cuidadosa consideración jurídica entre bambalinas (y que eventualmente puede emerger en forma de considerandos explicativos en respuesta a impugnaciones varias) la Corte asumió que el inciso 19 podía leerse solo "in splendid isolation". Si
Frente a ello, paso a un segundo piso de razones, que se edifica sobre este que es sistemático, y que es de tipo consecuencialista. Aclaro que esto no es moralizar la constitución: no es algo que simplemente "no me gustaría" que sucediera (como por ejemplo si alguien dijera que no le gusta el poder de veto: perfecto, ganá elecciones de convencionales constituyentes y suprimisela al Presidente). No es un caso de "Constitucionalismo Abusivo" (c) Landau (como un presidente que en una fiebre estival amplie la Corte por DNU a 59 miembros y acto seguido designe 56 de ellos en comisión) No es una apelación a un "espíritu", sino a principios estructurales definitorios de la Constitución. Veamos por qué.
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Mil veces se ha dicho que la Constitución no puede entenderse como un conjunto de normas aisladas, sino como un sistema estructuralmente coherente. Una interpretación fragmentaria y posibilista como esta no solo desvirtúa el espíritu del texto constitucional, sino que también deja sin efecto una cláusula esencial para el sistema de pesos y contrapesos, socavando la mayoría agravada que fue expresamente acordada en la reforma de 1994.
Si se admite ello, perfectamente podría admitirse un carrusel de consecuencias que subvierten el principio de estabilidad en el cargo. La Constitución quiere (ahora subryando esto como vimos desde 1994) jueces que duren "mientras dure su buena conducta" y no interinos, y hay buenas razones (enjundiosamente expuestas en tratados de derecho constitucional) de por qué la división de poderes requiere que esto sea así. He aquí otra pauta para diferenciar estos "empleos" (dotados por la constitución de una estabilidad más calificada, que deriva en un mecanismo especial de destitución) de los otros que son de naturaleza administrativa y en los que admitimos la "comisión" presidencial ad referendum del Senado. (ver al respecto el argumento de S. Guidi en la primera parte de esta nota).
En tal caso, llamo la atención sobre otro principio de interpretación constitucional: atender a las consecuencias de los resultados interpretativos. Siguiendo el hack heurístico biblico "por sus frutos los conoceréis", este enfoque nos alerta sobre las consecuencias de una interpretación y permite detectar aquellas que, por sus efectos, deben considerarse inadmisibles dentro del marco constitucional.
Entonces, otra vez decíamos ayer que la pendiente resbalosa puede continuar con una serie de pasos que ponen en cuestión la estabilidad del mecanismo de designación judicial.
- El presidente podría ejecutar esta cláusula estratégicamente horas antes de que comiencen las sesiones ordinarias, cuando en realidad el Congreso ya estaría en condiciones de proveer la designación regular.
- Aun cuando el Senado rechace un pliego, los jueces designados podrían continuar en el cargo arguyendo que su comisión "dura hasta la próxima legislatura" pase lo que pase, lo que implicaría un serio desafío al principio de acuerdo legislativo.
- Más aún, nada impediría que estos mismos jueces fueran renovados sucesivamente en cada receso, perpetuando una situación de interinidad indefinida.
- Con el voluntarioso "nada impide" y la hermenéutica permisiva del inc.19, todos los cargos del poder judicial (jueces federales, fiscales, defensores, etc.) podrían quedar sujetos en este mismo esquema de designaciones interinas.
- Un presidente/a podría simplemente abstenerse de enviar pliegos, y de ese modo evitar el incómodo rechazo de un senado que no domina, alegando que después de todo los cargos estarán cubiertos hasta la próxima legislatura.
- Y después de todo, qué incentivo tendría un presidente/a para pedirle algo al Senado, si puede hacer su propia selección del staff completo del Poder Judicial esperando el receso del Congreso para activar la nominación de jueces.
Esto funciona de dos modos: como un futuro posible, y como reducción al absurdo que demuestra que la interpretación "posibilista" incuba una subversión permanente de la estabilidad del cargo judicial, del que serán (son) copartícipes todos los que lo validan, justifican y/o militan sea por sinceras razones de droit o por estratégicas razones d'État.